Article publié dans la Revue « Fiscalité Européenne et Droit International des Affaires » N° 155
(Année 2008)
Les nouvelles dispositions du droit de la Sà rl et de la SA ainsi que l’ordonnance sur le registre du commerce complètement révisée sont entrées en force au 1er janvier 2008. Ces modifications légales ne concernent pas que les sociétés créées après cette date. Il faut en effet se poser la question de savoir si ces modifications ont des effets sur les Sà rl et les SA existantes, et surtout si leurs statuts doivent être adaptés.
A. A quel moment les statuts des sociétés existantes devront-ils être adaptés?
Le catalogue de questions suivant permet, dans le cadre d’un examen rapide, de relever un éventuel besoin d’agir. Si les réponses à une ou plusieurs des questions ci-dessous sont affirmatives, nous vous conseillons de prendre contact avec nous, afin que les adaptations nécessaires puissent être apportées dans les délais.
1. Questions-test concernant la SA
1.1 La raison de commerce a-t-elle été jusqu’à présent utilisée sans la mention «SA» ou «société anonyme»?[2]
1.2 Les statuts contiennent-ils des dispositions concernant la nationalité ou le domicile des administrateurs?[3]
1.3 Les statuts contiennent-ils des dispositions obligeant les administrateurs à être actionnaires?[4]
1.4 Quelle forme de révision doit-elle/ peut-elle être entreprise? Peut-on/ devrait-on renoncer à une révision (partielle)?[5]
1.5 Les statuts contiennent-ils des dispositions sur la reprise de biens?[6]
2. Questions-test concernant la SÃ rl
2.1 Le capital-social est-il entièrement libéré?[7]
2.2 Les valeurs nominales des parts sociales ainsi que le degré de libération sont-ils codifiés dans les statuts?[8]
2.3 Les statuts réservent-ils la forme authentique pour le transfert des parts sociales?[9]
2.4 La société a-t-elle actuellement un réviseur?[10]
2.5 La société a-t-elle plusieurs gérants?[11]
2.6 Les statuts contiennent-ils des dispositions sur la reprise de biens?[12]
2.7 L’unanimité est-elle nécessaire en cas d’augmentation de capital?[13]
2.8 Existe-il une réglementation sur la suppression du droit préférentiel de souscription (offre publique de souscription de parts sociales)?[14]
2.9 Est-il opportun de prévoir des obligations de versements supplémentaires ou des prestations accessoires dans les statuts?[15]
2.10 Est-il opportun de prévoir une interdiction de faire concurrence dans les statuts?[16]
2.11 Est-il opportun de prévoir la création de bons de jouissance ou la distribution de parts sociales préférentielles?[17]
2.12 Est-il opportun d’exclure la transmission de parts sociales ou alors de la rendre possible sans l’accord de l’assemblée des associés?[18]
2.13 Est-il opportun d’exclure la voix prépondérante du président?[19]
2.14 Est-il opportun de réserver un droit de veto aux associés contre les décisions de l’assemblée des associés?[20]
2.15 Est-il opportun de réviser la structure organisationnelle?[21]
B. Remarques sur les questions-test
1. Pour quelle/s raison/s une adaptation des statuts est-elle nécessaire?
Lorsque les statuts d’une société contiennent des règles incompatibles avec les nouvelles dispositions légales, celles-là restent en vigueur pendant deux ans.
Ensuite, elles tomberont simplement en désuétude, à moins d’être remplacées par des règles dispositives. Afin de vous éviter le risque de voir vos statuts contenir des dispositions nulles et/ou d’éviter des ambiguïtés concernant les dispositions applicables, il est conseillé d’adapter au plus vite les statuts à la nouvelle réglementation.
Il faut également tenir compte du fait que les dispositions sur l’organe de révision s’appliquent dès le premier exercice qui suit l’entrée en force des modifications législatives ou qui débute suite à celle-ci.
Cela signifie que, lorsque l’exercice coïncide avec l’année civile, les nouvelles dispositions s’appliquent dès le 1er janvier 2008. Pour les Sà rl existantes qui doivent nouvellement disposer d’un organe de révision, cela signifie que la période transitoire de deux ans ne s’applique pas à l’annonce de l’organe de révision.
2. Qui, d’après le nouveau droit, a encore ou nouvellement besoin d’un organe de révision?
L’obligation de révision ne se détermine plus d’après la forme juridique; le principe général veut que toutes les sociétés soient dotées d’un organe de révision. L’étendue et l’intensité de la révision dépendront des critères de grandeur de la société. Les délimitations sont énumérées aux art. 727 ss CO. Un système «d’opting» a au surplus été introduit pour permettre une perméabilité entre les différentes catégories de révision.
Les sociétés suivantes sont obligées de soumettre leurs comptes annuels et, le cas échéant, leurs comptes de groupe au contrôle ordinaire d’un expert-réviseur agréé inscrit au registre du commerce, respectivement à une entreprise de révision soumise à la surveillance de l’Etat («full audit»):
(a) Les sociétés ouvertes au public au sens de l’art. 727 al. 1 ch. 1 CO[22].
(b) Les sociétés qui, au cours de deux exercices successifs, dépassent deux des trois valeurs suivantes[23]: (1) total du bilan: 10 millions de francs; (2) chiffre d’affaires: 20 millions de francs); (3) effectif: 50 emplois à plein temps en moyenne annuelle.
(c) Les sociétés qui ont l’obligation d’établir des comptes de groupe.
(d) Un contrôle ordinaire doit au surplus être entrepris (Opting-up):
– Lorsque des actionnaires représentant ensemble au moins 10% du capital actions, ou lorsque des associés étant soumis à une obligation d’effectuer des versements supplémentaires ou des associés sortis de la société et dont l’indemnité n’a pas été totalement acquittée, l’exigent.
– Lorsque ce contrôle est prévu par les statuts ou décidé (au cas par cas) par l’assemblée générale.
Si les conditions d’une révision ordinaire ne sont pas remplies, la société doit soumettre ses comptes annuels à la révision limitée d’un expert agréé inscrit au registre du commerce («review»).
Moyennant le consentement de l’ensemble des actionnaires[24], une société dont l’effectif ne dépasse pas dix emplois à plein temps en moyenne annuelle peut, en lieu et place d’un contrôle restreint, renoncer à toute révision (art. 727a al. 2 CO; opting-out). Dans ces cas également, la société doit tenir une comptabilité conforme au droit et établir des comptes annuels.
Lorsqu’un associé exige au plus tard dix jours avant l’assemblée générale ordinaire l’exécution d’un contrôle restreint, l’assemblée générale doit élire un organe de révision. Celui-ci devra être annoncé au registre du commerce et les statuts devront être adaptés en conséquence.
Au lieu de renoncer complètement à une révision limitée, une société peut également renoncer uniquement à certaines exigences légales de la révision limitée (p.ex. à la qualification professionnelle de l’expert-agréé ou à son indépendance suffisante) et donner mandat à un expert-agréé de procéder à un contrôle adapté à ses besoins (opting-down). Dans de pareils cas, l’organe de révision ne sera pas inscrit au registre du commerce.
Lorsqu’une société a renoncé à un organe de révision par opting-out, des personnes externes à la société peuvent exiger contractuellement un contrôle des comptes annuels. Les modalités précises de ce contrôle sont laissées à la discrétion des parties et peuvent rester en deçà du seuil de la révision limitée. Cette méthode, dénommée opting-in peut également être imposée par des associés qui ne veulent pas maintenir plus longtemps leur accord à l’opting-out.
Les SA existantes ne peuvent renoncer à un organe de révision qu’à compter du premier exercice commercial au cours duquel un contrôle restreint peut être effectué sous le nouveau droit. La renonciation à un contrôle restreint sera inscrite au registre du commerce si un membre du conseil d’administration a confirmé par écrit que l’organe de révision a révisé les comptes annuels de l’exercice commercial qui a commencé avant l’entrée en vigueur du nouveau droit.
Les Sà rl qui jusqu’à présent ne faisaient pas réviser leurs comptes annuels et qui y renoncent encore sous le nouveau droit ont l’obligation d’annoncer ce fait au registre du commerce. Elles peuvent d’ores et déjà déposer au registre du commerce une «déclaration-PME de renonciation au contrôle restreint des comptes annuels» accompagnée des annexes nécessaires. Le gérant doit au surplus confirmer que la société a pour le moment renoncé à la désignation d’un organe de révision et n’a pas fait réviser ses comptes annuels 2007, resp. 2007/2008.
Dès lors, une révision des statuts peut s’avérer indispensable en ce qui concerne l’organe de révision: étant donné que les rapports effectifs au sein de la société et les statuts ne doivent pas se contredire, les «anciennes» dispositions concernant la désignation de l’organe de révision doivent être adaptées, lorsque les associés renoncent à un organe de révision ou en désignent un contrairement aux anciens statuts.
Les statuts doivent également être adaptés lorsqu’ils prévoient un contrôle ordinaire, mais que seul un contrôle restreint est effectué et vice-versa.
Afin d’éviter une adaptation des statuts à chaque modification des circonstances, il est conseillé de formuler les dispositions concernant l’organe de révision de manière large, de façon à couvrir tous les cas d’espèce (désignation d’un organe de révision, renonciation à un contrôle, contrôle ordinaire ou restreint).
3. Les différentes modifications concernant les SA
3.1 Chaque raison sociale d’une SA devra à l’avenir contenir le complément «SA» ou «société anonyme». La raison sociale doit figurer complètement et de manière identique dans la correspondance commerciale, sur les bons de commandes et les factures ainsi que sur les communications publiques. Lorsque la raison sociale n’est pas adaptée dans les statuts dans les délais, le registre du commerce entreprendra ces modifications d’office. Dans ce cas, la raison sociale devra être adaptée obligatoirement lors de la prochaine révision des statuts.
3.2 Les membres du conseil d’administration ne doivent plus en majorité être domiciliés en Suisse ni avoir la nationalité suisse, d’un pays de l’Union européenne ou de l’AELE.
Les exigences légales concernant le domicile sont remplies lorsque (a) une personne inscrite avec la signature individuelle ou (b) deux personnes inscrites avec la signature collective à deux (une simple procuration est au contraire insuffisante) ont leur domicile en Suisse. Sous réserve de ce qui précède, tous les membres du conseil d’administration peuvent être étrangers et domiciliés à l’étranger.
3.3 Les membres du conseil d’administration ne doivent plus obligatoirement être actionnaires; les dispositions des statuts relatives à ces questions peuvent dès lors être biffées.
Une nouvelle disposition expresse de la loi permet aux membres du conseil d’administration de participer à l’assemblée générale et de formuler des requêtes.
3.4 Dès à présent, les statuts ne doivent mentionner les reprises de biens et les reprises de biens envisagées que si la société les reprend d’un actionnaire ou d’une personne qui est proche de celui-ci. Les dispositions statutaires relatives aux reprises de biens peuvent dès lors être radiées avant l’expiration d’un délai de 10 ans si la société renonce définitivement à la reprise des biens en question.
3.5 Les contrats passés entre la société et la personne qui la représente devront l’être en la forme écrite lorsque la prestation de la société dépasse 1000.- francs.
3.6 En cas de réduction du capital-actions, il n’y a plus «d’actionnaires-fantômes », c’est-à -dire que les anciens actionnaires qui ne participent pas à l’augmentation de capital ne gardent plus de droit de vote. En cas de nouvelle augmentation du capital-actions, les actionnaires possèdent cependant un droit préférentiel de souscription inaliénable. L’entrée en force de la révision a ainsi supprimé les droits sociaux des «actionnaires-fantômes».
3.7 La dissolution ordinaire de la société par l’assemblée générale nécessite nouvellement une décision de l’assemblée générale recueillant au moins les deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité absolue des valeurs nominales représentées.
4. Les différentes modifications concernant les Sà rl
4.1 Le capital-social doit nouvellement être entièrement libéré, c’est-à -dire que pour chaque part sociale, un apport correspondant au prix d’émission doit être déposé sur un compte bloqué. Cette prestation doit être effectuée dans un délai de deux ans.
Jusqu’au paiement complet de l’apport, la responsabilité solidaire subsidiaire des associés perdure.
4.2 La valeur nominale minimale des parts sociales est de 100 francs ; chaque associé peut aujourd’hui cependant être propriétaire de plusieurs parts sociales.
4.3 Si les statuts prévoient la forme authentique, les dispositions concernant la cession et le transfert des parts sociales doivent, comme sous l’ancien droit, revêtir la forme authentique.
Si une société veut faire usage des règles de formes allégées du nouveau droit, pour lequel la forme écrite est suffisante à la cession et aux obligations liées à celle-ci, ses statuts doivent être modifiés dans ce sens. Dans ce contexte, il sied de relever que les contrats de cession doivent contenir les mêmes renvois aux droits et obligations statutaires que lors de la souscription (éventuelles obligations de versements supplémentaires, obligations de prestations accessoires, interdiction de faire concurrence, droits de préemption et d’emption, peines conventionnelles).
4.4 Lorsqu’une société a plusieurs gérants, un président doit être élu. Cette élection est du ressort de l’assemblée des associés, mais elle peut être transférée statutairement aux gérants.
Une vacance subséquente de la présidence est assimilée à un manque d’organisation, qui a pour conséquence un avis au juge fait par le registre du commerce.
4.5 Le nouveau droit n’exige plus l’unanimité, mais une majorité qualifiée des deux tiers pour procéder à une augmentation de capital. Si les statuts contiennent des majorités qualifiées de l’ancien droit, celles-ci peuvent être adaptées aux nouvelles exigences légales de quorum dans le délai de deux ans et ce par la majorité absolue des voix représentées.
4.6 Le droit préférentiel de souscription ne peut plus être retiré que pour des motifs importants; une offre publique pour la souscription des parts sociales est exclue.
4.7 Les statuts peuvent contraindre les associés à des versements supplémentaires.
Le montant de ce versement ne peut pas dépasser le double de la valeur nominale de la part sociale à laquelle il est attaché. Les associés ne répondent que des versements supplémentaires attachés à leurs propres parts sociales. Les statuts doivent clairement déterminer quelles parts sociales peuvent être concernées par une obligation de versement supplémentaire et dans quelle mesure elles peuvent l’être.
Le registre du commerce doit renvoyer aux statuts pour une description plus précise des obligations de versements supplémentaires.
Les dispositions statutaires actuelles prévoyant des obligations de versements supplémentaires supérieures au double de la valeur nominale des parts sociales restent en vigueur et ne peuvent être réduites que par la procédure prévue à l’art. 759c CO (réduction du capital social).
Les statuts peuvent également prévoir des prestations accessoires, ce pour autant qu’elles soient conformes au but de la société, au maintien de l’indépendance ou à la composition du cercle des associés.
4.8 En application de l’art. 803 CO, les statuts peuvent prévoir que tous les associés doivent s’abstenir de faire concurrence à la société. Il peut cependant y être dérogé, à certaines conditions, par une décision de la société.
4.9 Les statuts peuvent prévoir la création de bons de jouissance; dans ce cas, les dispositions du droit des SA sont applicables par analogie.
La loi ne prévoit pas la possibilité d’émettre des bons de participation dans la Sà rl.
Les bons de participation existants (parts de société qui ont une valeur nominale et figurent au passif du bilan mais ne confèrent pas le droit de vote) sont considérés, après deux ans, comme des parts sociales avec des droits patrimoniaux identiques.
Alternativement, les bons de participation peuvent être supprimés dans un délai de deux ans par une réduction de capital et remboursés à leur valeur réelle.
Depuis l’entrée en vigueur de la présente loi, les dispositions relatives aux bons de jouissance s’appliquent aux parts de sociétés à une Sà rl qui ne figurent pas au passif du bilan.
La qualification des titres et les statuts doivent être adaptés dans les deux ans.
Les parts sociales propres dont la valeur nominale dépasse 10% du capital social doivent être aliénées ou supprimées par une réduction de capital dans un délai de deux ans.
4.10 La loi prévoit une possibilité de limiter la transmissibilité de parts sociales, en ce sens que l’assemblée des associés peut refuser son accord à leur cession, sans avoir à en indiquer les motifs. Les statuts peuvent cependant prévoir une réglementation dérogeant à ce système en supprimant complètement l’obligation de l’accord à la transmission des parts sociales, ou en excluant cette transmission.
Il serait également envisageable de prévoir une réglementation permettant le refus de l’accord pour des motifs importants uniquement.
Contrairement au droit de la société anonyme, il n’est pas nécessaire que les motifs importants soient énumérés concrètement et exhaustivement dans les statuts.
4.11 Une société à responsabilité limitée désirant exclure la nouvelle règle dispositive de la voix prépondérante dans l’assemblée des associés ou dans la gestion, devra adapter ses statuts en conséquence dans un délai de deux ans.
4.12 Les statuts peuvent nouvellement prévoir un droit de veto pour tous les associés ou pour certains d’entre eux et ce contre toutes ou certaines des décisions précises par l’assemblée des associés. Les statuts doivent définir clairement les décisions concernées par ce droit de veto. Un droit de veto direct contre les décisions du gérant est cependant exclu.
4.13 Il est conseillé de profiter de la révision des statuts pour contrôler la structure organisationnelle de la Sà rl.
Il pourrait, par exemple, être prévu dans les statuts que la gestion règle les compétences de représentation des gérants, ou que les associés habilitent la présidence à s’auto-réglementer.
De même, le choix des directeurs, des fondés de procuration et des fondés de pouvoirs peut être confié aux gérants.
Il serait aussi envisageable d’introduire des dispositions statutaires permettant ou imposant la présentation de certaines décisions à l’assemblée des associés, pour approbation.
Les statuts peuvent en outre prévoir un droit de sortie plus large ou alors certains motifs d’exclusion.
4.14 Les droits d’un associé sortant sont nouvellement réglés par la loi: il reçoit une somme d’argent correspondante à la valeur réelle de ses parts sociales. Lorsque le départ est basé sur un droit de sortie statutaire, les statuts peuvent prévoir une solution différente.
5. Comment faut-il procéder aux adaptations nécessaires?
5.1 Une modification des statuts doit en règle générale être décidée lors de l’assemblée générale, respectivement lors de l’assemblée des associés, puis être annoncée au registre du commerce accompagnée de l’acte authentique relatif la décision de modification des statuts. Pour la renonciation à un organe de révision, il faut en plus déposer une «déclaration-PME de renonciation au contrôle restreint des comptes annuels» accompagnée des annexes nécessaires (comptes annuels, bilans, rapports annuels, déclaration de renonciation de tous les associés) et signée au minimum par un membre de l’administration suprême ou de l’organe suprême de direction.
5.2 Dans ce contexte, il faut tenir compte du fait que les éléments qui sont annoncés au registre du commerce après le 1er janvier 2008 pour inscription sont soumis au nouveau droit, c’est-à -dire que les fondations, les augmentations de capital et les modifications des statuts selon l’ancien droit qui n’ont pas été complètement annoncées au registre du commerce jusqu’à la fin 2007 doivent être instrumentées d’après le nouveau droit.
6. Conclusion
La révision du droit des obligations et de l’ordonnance sur le registre du commerce apporte des modifications essentielles pour les sociétés existantes. C’est pourquoi il est indispensable de tenir compte de ces nouveautés et d’entreprendre dans les délais les éventuelles modifications.
Marco Strahm                                                                                     Dr Hans-Ulrich Brunner
Avocat et Notaire                                                                             Dr en droit, Avocat LL. M
marco.strahm@prager-dreifuss.com Hans-ulrich.brunner@prager-dreifuss.com
PRAGER DREIFUSS
Zurich – Bern
[1] Newsletter Corporate Prager Dreifuss – Mars 2008
[2] Voir remarques B 3.1.
[3] Voir remarques B 3.2.
[4] Voir remarques B 3.3.
[5] Voir remarques B 2.
[6] Voir remarques B 3.4.
[7] Voir remarques B 4.1.
[8] Voir remarques B 4.2.
[9] Voir remarques B 4.3.
[10] Voir remarques B 2.
[11] Voir remarques B 4.4.
[12] Voir remarques B 3.4.
[13] Voir remarques B 4.5.
[14] Voir remarques B 4.6.
[15] Voir remarques B 4.7.
[16] Voir remarques B 4.8.
[17] Voir remarques B 4.9.
[18] Voir remarques B 4.10.
[19] Voir remarques B 4.11.
[20] Voir remarques B 4.12.
[21] Voir remarques B 4.13.
[22] Sociétés qui ont des titres de participation cotés en bourse, qui sont débitrices d’un emprunt par obligation ou dont les actifs ou le chiffre d’affaires représentent 20% au moins des actifs ou du chiffre d’affaires des comptes de groupe d’une telle société. Seules les sociétés ouvertes au public doivent faire réviser leurs comptes par une entreprise de révision soumise à la surveillance de l’Etat.
[23] Pour déterminer au moment de l’entrée en vigueur de la révision de la loi si les valeurs ont été dépassées au cours de deux exercices successifs, il convient, pour des raisons factuelles, de se baser sur les deux exercices accomplis avant l’entrée en force du nouveau droit. Cela signifie que les comptes annuels 2008 devront faire l’objet d’un contrôle ordinaire si les valeurs ont été dépassées pour les exercices 2006 et 2007.
[24] Y.c. les participants.