Article publié dans la Revue « Fiscalité Européenne et Droit International des Affaires » N° 146 (Année 2006)
Il s’agit d’un procédé d’intéressement consistant, pour une société belge ou étrangère dotée de la personnalité juridique à attribuer à un bénéficiaire (toute personne impliquée directement ou indirectement dans le fonctionnement de la société car la loi porte sur les options reçues en raison ou à l’occasion de l’activité professionnelle, cela vise aussi bien les travailleurs que les dirigeants d’entreprise ou les indépendants (consultants, conseillers etc.)) à une date future, le droit d’acheter ou de souscrire (options d’achat) à l’occasion de l’augmentation du capital d’une société, un nombre déterminé d’actions, parts ou parts bénéficiaire, à un prix déterminé ou déterminable pendant une période déterminée (période d’exercice).
Une société a le droit d’accorder des options sur des actions de toute autre société belge ou étrangère dotée de la personnalité juridique.
Les bénéficiaires des options sont des personnes physiques, résidents belges ou non.
Ce régime est organisé par la loi du 26 mars 1999 et a été modifié par les articles 403 à 407 de la loi programme du 24 décembre 2002.
Il est caractérisé par un régime fiscal et un régime social avantageux.
LE REGIME FISCAL
Détermination de la qualification de l’avantage en droit fiscal
La question qui se pose est de savoir si l’avantage constitué par l’octroi d’options sur actions constitue un élément de la rémunération du bénéficiaire et à ce titre être imposable comme revenu professionnel.
La notion de rémunération en droit fiscal différencie la situation selon qu’il s’agit d’un salarié ou d’un dirigeant de l’entreprise.
Aux termes de l’article 31 du Code de l’impôt sur les revenus (CIR 1992), « les rémunérations des travailleurs sont …
1-les traitements, salaires, commissions, gratifications, primes, indemnités et toutes autres rétributions analogues…
2- les avantages de toute nature obtenus en raison ou à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle.
… »
Donc, pour un travailleur salarié, les avantages en nature découlant de l’octroi d’options sur actions constitue bien une rémunération, dés lors que le bénéficiaire les a obtenus en raison ou à l’occasion de son activité professionnelle.
L’article 32 CIR 1992 définit les rémunérations de dirigeants, comme étant, les rétributions attribuées à une personne physique qui exerce un mandat d’administrateur, de gérant, de liquidateur ou des fonctions analogues et qui exerce une fonction dirigeante, ou une activité de gestion journalière, d’ordre commerciale, financière ou technique.
Il peut s’agir par exemple des tantièmes, jetons de présence ou toutes autres sommes qui ne soient pas des dividendes ou des remboursements de frais.
L’avantage sera donc considéré comme un revenu professionnel s’il provient directement ou indirectement de l’exercice de l’activité du bénéficiaire, et qu’il se rattache à cette activité.
Moment de l’imposition
C’est au moment de l’attribution des options que le bénéficiaire obtient un avantage en nature susceptible d’être imposé.
Cette attribution est, selon la loi, fixée quelque soit sa date réelle, au 60ème jour qui suit la date de l’offre.
Lorsque le bénéficiaire a accepté l’offre par écrit au plus tard le 60ème jour qui suit la date de l’offre, l’option sur actions est, du point de vue fiscal, censée être attribuée le 60ème jour, même si l’exercice de l’option est soumis à des conditions suspensives ou résolutoires.
Le bénéficiaire qui n’a pas communiqué par écrit, avant l’expiration de ce délai, son acceptation de l’offre à l’attributaire, est censé avoir refusé l’offre
Un échange écrit et complet est donc imposé par la loi tant pour l’offre que pour l’acceptation. Cela concrétise la date de l’offre et la certitude de l’acceptation dans le délai requis. Il n’existe aucun formalisme précis pour la remise d’offre qui doit contenir toutes les conditions de celle-ci.
Il est à noter que si le bénéficiaire accepte l’offre oralement ou tacitement ou s’il l’accepte par écrit à partir du 61ème jour qui suit la date de l’offre, il est censé avoir refusé l’offre, l’option n’existe dès lors pas pour la législation fiscale belge et n’est donc pas imposée en tant que telle.
Dans ce cas, l’exercice de l’option ne doit pas être analysé comme l’exercice d’une option mais, le cas échéant, comme une acquisition d’actions à prix réduit qui donne lieu, à l’imposition d’un avantage en nature égal à la différence entre la valeur réelle des actions au moment de l’acquisition et le prix effectivement payé.
Evaluation de l’avantage imposable
En ce qui concerne l’évaluation fiscale de l’avantage en nature résultant de l’octroi d’options sur actions, il faut distinguer les options qui sont cotées en bourse, des autres options :
1. Lorsque l’option est cotée ou négociée en bourse (situation plutôt rare) l’avantage imposable est déterminé d’après le dernier cours de clôture de l’option qui précède le jour de l’offre.
2. Lorsque l’option n’est pas cotée ou négociée en bourse, l’avantage imposable est fixé forfaitairement à un pourcentage de la valeur, au moment de l’offre, des actions sur lesquelles porte l’option.
La valeur des actions est déterminée comme suit :
a) Lorsqu’il s’agit d’actions cotées ou négociée en bourse, la valeur de l’action est au choix, de la personne qui offre l’option, le cours moyen de clôture de l’action pendant les 30 jours précédent l’offre ou le dernier cours de clôture qui précède le jour de l’offre ;
b) Dans les autres cas, la valeur de l’action est sa valeur réelle au moment de l’offre, déterminée par la personne qui offre l’option sur avis conforme du commissaire réviseur de la société émettrice des actions sur lesquelles porte l’option ou, à défaut, de commissaire réviseur dans cette société, par un réviseur d’entreprise ou par un expert-comptable désigné par celle-ci, ou si la société émettrice est non résidente, par un expert-comptable de statut comparable désigné par celle-ci.
c) Lorsqu’il s’agit de parts représentatives du capital ou du fonds social, la valeur visée ne peut être inférieure à la valeur comptable de ces parts d’après les derniers comptes annuels de la société émettrice clôturés et approuvés par l’organe compétent avant la date de l’offre.
Evaluation forfaitaire de l’avantage
En principe, l’avantage imposable est fixé forfaitairement à 15 % de la valeur des actions comme cela a été précisé précédemment.
Si les options sont attribuées pour une durée supérieure à 5 ans à dater de l’offre, ce pourcentage est majoré de 1 % de la dite valeur par année ou partie d’année au-delà de la 5e année.
Il convient de préciser que ces pourcentages sont réduits de 50 % (soit à 7,5 % et à 0,5 %) lorsque les conditions suivantes sont réunies :
- le prix d’exercice de l’option est déterminé de manière certaine au moment de l’offre ;
- l’option comporte les clauses suivantes :
a) elle ne peut être exercée ni avant l’expiration de la 3ème année civile qui suit celle au cours de laquelle l’offre a eu lieu, ni après l’expiration de la 10ème année qui suit celle au cours de laquelle l’offre a eu lieu ;
b) elle ne peut être cédée entre vifs ;
- le risque de diminution de valeur des actions sur lesquelles porte l’option, après l’attribution de celle-ci, ne peut être couvert directement ou indirectement par la personne qui attribue l’option ou par une personne qui se trouve avec celle-ci dans des liens d’interdépendance; Si le risque est couvert postérieurement à la date de l’offre et si les clauses visées ci-dessus sont respectées, un avantage imposable, égal à la moitié de l’avantage déterminé, est considéré comme un revenu imposable pour le bénéficiaire qui transfère son domicile ou le siège de sa fortune à l’étranger sauf s’il apporte la preuve que l’option n’a pas été cédée, qu’elle a été exercée conformément aux dispositions visées ci-dessus ou que l’option n’a pas été exercée.
- l’option doit porter sur des actions de la société au profit de laquelle l’activité professionnelle est exercée ou sur des actions d’une autre société qui a dans la première une participation directe ou indirecte au sens de l’arrêté royal du 8 octobre 1976 relatif aux comptes annuels des entreprises.
Lorsque la deuxième condition. n’est pas remplie, les pourcentages de 15 % et 1 % sont néanmoins réduits de 50 % lorsque le bénéficiaire s’engage à respecter les obligations prescrites par les clauses visées à ce point.
L’avantage forfaitaire peut être également majoré :
1. si le prix d’exercice de l’option est inférieur à la valeur, au moment de l’offre, des actions sur lesquelles porte l’option, cette différence est ajoutée à l’avantage imposable fixé forfaitairement ;
2. si l’option est assortie, au moment de l’offre ou jusqu’à l’échéance de la période d’exercice de l’option, de clauses qui ont pour effet d’octroyer un avantage certain au bénéficiaire de l’option, cet avantage constitue un revenu professionnel de la période imposable au cours de laquelle il devient certain, dans la mesure où il excède le montant de l’avantage imposable déterminé forfaitairement au moment de l’attribution de l’option.
L’avantage forfaitaire évalué pourra être diminué de la participation financière éventuelle qui serait payée par le bénéficiaire pour l’option.
Précompte professionnel et avantage en nature
Dans la mesure où l’avantage est considéré comme une rémunération, le précompte professionnel sera dû sur l’avantage évalué forfaitairement ainsi que cela a été décrit précédemment.
Lorsque la société supporte directement la charge de l’attribution de l’avantage, en tant qu’employeur, elle est tenue de retenir le précompte sur les montants attribués et de le reverser au Trésor.
La retenue doit être faite sur la base de la rémunération du mois de l’octroi de l’avantage et dans les 15 jours qui suivent le mois de l’attribution.
La loi prévoit que les avantages découlant de l’octroi d’option sont imposables dans le chef des bénéficiaires. Ils doivent être mentionnés sur les fiches individuelles et relevés récapitulatifs requis par le Code des impôts sur les revenus 1992, faute de quoi ces avantages sont considérés comme avantages anormaux ou bénévoles à ajouter aux propres revenus de la société qui les a attribués.
Si les options sont attribuées par une société non résidente en Belgique, sa filiale belge doit établir les fiches et relevés récapitulatif et, en ce qui concerne la retenue ou non du précompte professionnel il y a lieu de s’en référer aux règles du précompte professionnel, applicable en droit interne belge.
Si le précompte professionnel est financé par l’employeur, l’administration a l’habitude de considérer qu’il y a, à concurrence de ce montant, un avantage en nature supplémentaire, qui est accordé au bénéficiaire. Cet avantage complémentaire est imposé dans les conditions de droit commun.
Il est courant que l’entreprise qui octroie les options sur actions accorde également au bénéficiaire la possibilité d’emprunter la somme d’argent nécessaire pour financer la levée des options octroyées. Il est également possible d’utiliser cette possibilité pour financer l’impôt dû lors de l’attribution des options.
L’article 629 du Code des sociétés autorise expressément ce type de prêt.
Au cas où le prêt serait effectué sans intérêt ou à un taux d’intérêt faible, il sera constitutif d’un avantage en nature imposable pour le bénéficiaire. Le montant de cet avantage est déterminé en fonction d’un taux de référence revu chaque année par arrêté royal. Il est égal à la différence positive entre le taux fixé par arrêté royal et le taux convenu s’il y en a un, ou au taux fixé par arrêté royal si le prêt est accordé sans intérêt.
Exonération en cas de réalisation de plus value à l’exercice de l’option
Après son attribution, l’option entre dans le patrimoine privé du bénéficiaire.
Ni son exercice, ni la réalisation d’une éventuelle plus value ne constitueront de revenus professionnels pour le bénéficiaire, sauf si le bénéficiaire affectait les options à l’exercice de sa profession.
Il convient de signaler qu’il peut y avoir un risque d’imposition de la plus value en tant que revenus divers (article 90 1 CIR 1992).
Les plus values réalisées à l’occasion de la revente des actions sous jacentes peuvent être imposables en tant que revenus divers lorsqu’elles s’inscrivent dans le cadre d’opérations spéculatives.
Cela ne peut pas se produire si la revente se fait dans le cadre de la gestion du patrimoine privé.
LE REGIME SOCIAL
Dans l’Arrêté royal du 5 octobre 1999, il est prévu une disposition qui stipule que l’avantage retiré des options n’est pas considéré comme une rémunération.
Cela signifie que l’avantage retiré des options sur actions est exonéré de cotisations de sécurité sociale. En conséquence, ni l’attribution des options ni leur exercice ne donne lieu au paiement de cotisations de sécurité sociale.
Deux exceptions sont toutefois prévues :
- si le prix d’exercice des options est inférieur à la valeur, au moment de l’offre, des actions sous-jacentes (options « in the money »), la décote consentie est considérée comme une rémunération soumise aux cotisations de sécurité sociale.
- si un avantage certain est octroyé au bénéficiaire, cet avantage est également considéré comme de la rémunération passible de cotisations sociales.
A ce sujet, des règles particulières sont d’application aux membres du personnel d’une filiale belge d’une entreprise étrangère en ce qui concerne la sécurité sociale applicable.
ASPECTS DU DROIT DU TRAVAIL
Les options sur actions ne font, en droit du travail, l’objet d’aucune disposition particulière.
Il est juste important de respecter certains principes :
l’employeur ne peut pas obliger le travailleur à souscrire un plan de stocks options ;
la législation en matière d’emploi des langues doit être suivie. Selon la localisation de l’entreprise, la langue de l’offre devra être respectée (néerlandais en Flandre, français en Wallonie ou à Bruxelles).
Il se pose de façon plus spécifique deux questions qui concernent le fait de savoir si pour un salarié,
1. l’avantage lié à l’octroi d’option doit être pris en considération dans le calcul d’une éventuelle indemnité de préavis, en cas de licenciement
2. ce même avantage doit il être incorporé dans le pécule de vacances.
La réponse est oui, sur le plan des principes: l’octroi d’options crée un avantage chez le travailleur, dont il faut tenir compte en droit du travail.
Cependant dans les deux cas, le problème tient à l’évaluation de l’avantage qui est incorporé. L’évaluation fiscale qui est retenue pour l’imposition semble être trop basse pour être retenue à ce niveau.
Une méthode précise d’évaluation n’est pas encore définitivement établie pour pouvoir annoncer avec certitude que l’incorporation de ces sommes sera faite dans les deux hypothèses mentionnées.
La question de l’évaluation reste donc ouverte, à ce jour, pour les employés.
ASPECTS INTERNATIONAUX
Le but de ce paragraphe n’est pas de traiter tous les problèmes internationaux qui peuvent découler du système, mais uniquement de les évoquer.
Les options d’achat d’actions posent un certain nombre de problèmes, notamment, dans les domaines suivants :
- un éventuel décalage dans le temps entre l’imposition dans le pays de résidence et le pays où a été octroyée l’option, au moment où il travaillait. Les systèmes d’imposition ne sont pas unifiés. Dans certains pays, comme en Belgique, l’imposition est au moment de l’attribution de l’option, d’autres comme la France, où l’imposition intervient au moment de l’exercice de l’option. S’il y a changement de résidence entre temps cela peut poser problème,
- l’application de la convention fiscale, lorsque le bénéficiaire de l’option travaille dans un pays, en étant résident d’un autre. En Belgique, par exemple, l’imposition intervient, ainsi que cela a déjà été dit, au moment de l’attribution. Au titre de la convention fiscale internationale, également. Toutefois, selon le temps passé dans le pays de résidence, plus ou moins 183 jours, le pays de résidence récupère sa capacité d’imposition, aux termes des dispositions de la convention. Il y a donc un risque de double imposition.
Le problème dans ces situations est de déterminer quel est l’Etat qui a le pouvoir d’imposer l’avantage résultant des options sur actions dans toutes les situations qui présentent un élément international, en tenant compte aussi bien du droit interne du pays, que des dispositions des conventions fiscales internationales.
Pourtant la plupart des conventions ne traite pas du problème de l’imposition des « stocks options ».
C’est dans ce contexte que l’OCDE a adopté le rapport du 23 août 2004 sur « les Plans d’options d’actions pour les salariés : problèmes transfrontaliers concernant l’impôt sur le revenu ».
Ce rapport a entraîné une modification des commentaires de la convention modèle OCDE.
La question est de déterminer, pour le Comité chargé du rapport :
- si l’avantage lié aux « stocks options » doit être considéré comme un revenu professionnel et de ce fait, être traité en vertu de l’article 15, pour les salariés ou de l’article 16 pour les membres du conseil d’administration ou de surveillance,
- ou si le dit avantage doit être considéré comme un gain en capital, régi par l’article 13 de la convention modèle.
L’importance de la question vient du fait que l’application de l’un ou l’autre de ces articles génère l’imposition, soit dans le pays de la résidence du contribuable, soit dans le pays de la source du revenu.
Le Comité conclut dans son analyse que :
- avant l’exercice de l’option, tout avantage résultant de l’option constitue un revenu professionnel, soumis à l’article 15 ou 16 de la convention,
- après l’exercice de l’option, le bénéficiaire devient actionnaire et les éventuels gains seront visés par l’article13 de la convention en matière de gains en capital.
Une fois que le pays disposant de la capacité d’imposer est défini en vertu de la convention, le droit interne du pays s’applique pour définir la manière et le moment d’imposer l’avantage lié aux options sur actions.
La Belgique a adopté, le 25 mai 2005, une circulaire1 qui reprend l’interprétation des dispositions de l’article 15 de la convention OCDE par l’administration fiscale belge.
Dans cette circulaire, une des annexes est consacrée à la problématique des options sur actions, pour les salariés uniquement.
L’interprétation de l’administration belge est conforme aux commentaires de l’OCDE en cette matière.
* * *
En conclusion, il est évident que l’octroi de stocks options est une solution intéressante pour motiver les équipes des entreprises, compte tenu des avantages sociaux et fiscaux accordés. Toutefois, il est important que les bénéficiaires croient dans la croissance des actions de l’entreprise.
En effet, il existe deux inconvénients majeurs à cette solution :
- Le fait générateur de l’impôt est l’attribution de l’option. Cela signifie que le bénéficiaire des options doit financer l’impôt avant d’avoir pu récupérer un quelconque gain de ces actions. Or, si à la date de l’exercice de l’option, la valeur de l’action sous-jacente est inférieure au prix d’exercice, le bénéficiaire de l’option n’a aucun intérêt à exercer celle-ci. Il aura dès lors payé un impôt en pure perte.
- Tout élément international intervenant dans l’opération peut être source de risque de double imposition, car les régimes ne sont pas unifiés au sein des différents pays et les conventions fiscales internationales ne prévoient pas en tant que telles les plans d’options sur actions, même si l’OCDE a donné son interprétation.
Françoise FONTANEAU VANDOREN
Avocat aux Barreaux de Nice et Bruxelles
Docteur en Droit
1 Circulaire n° AAF 2005/0652 (AAF 08/2005) dd. 25.05.2005