THEME I – Imposition des dividendes dans le marche intérieur

Dans sa communication accompagnant l’étude relative à la fiscalité des entreprises, la Commission proposait de définir des lignes directrices concernant l’application des principaux arrêts de la CJCE et de coordonner leur mise en oeuvre par voie de communication. L’arrêt Verkooijen , rendu dans une affaire d’imposition des dividendes, y faisait l’objet d’une mention particulière en raison de son importance au regard de la structure des systèmes fiscaux des Etats membres.

Pour rappel, dans un arrêt en date du 6 juin 2000 affaire C-35/98 Staatssecretaris Van Vinancien et BGM Verkooijen, la Cour a eu à se prononcer sur la compatibilité avec le droit communautaire d’une disposition d’une loi néerlandaise qui subordonnait l’octroi d’une exonération de l’impôt sur le revenu auquel sont soumis les dividendes versés à des personnes physiques actionnaires à la condition que lesdits dividendes soient versés par des sociétés ayant le siège dans ledit Etat-membre.

Plus précisément, il s’agissait d’un contribuable néerlandais qui souhaitait bénéficier de l’exonération des dividendes d’une société belge dans le cadre d’un plan d’épargne d’entreprise ouvert aux travailleurs du groupe Petrofina.

Pour tenter de justifier cette discrimination, le gouvernement néerlandais considérait qu’elle correspondait à un double objectif : en premier lieu, elle était conçue comme une mesure visant à améliorer le niveau des fonds propres des entreprises et à stimuler l’intérêt des personnes privées pour les actions néerlandaises. En second lieu, en particulier, pour les petits investisseurs, l’exonération avait pour objectif de compenser dans une certaine mesure, la double imposition qui résulterait dans le système fiscal néerlandais de la perception d’une partie de l’impôt sur les sociétés qui frappe les bénéfices réalisés par ces dernières et, d’autre part, de l’impôt sur le revenu du particulier actionnaire qui frappe les dividendes distribués par ces sociétés.

La réponse apportée par la CJCE est dépourvue d’ambiguïté.

La discrimination est censurée et les Etats ne peuvent se retrancher derrière les dispositions de l’article 58 du Traité sur l’Union européenne (ex. article 73 D) qui consacre le droit qu’ont les Etats-membres d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne la résidence où les capitaux sont investis.

La portée de cet arrêt est considérable.

La présente communication s’attache donc à examiner la question de l’imposition des dividendes perçus par les particuliers investisseurs en portefeuille, sachant que ce cas de figure est celui qui pose concrètement le plus de problèmes . Elle propose un certain nombre de lignes directrices concernant l’incidence du droit communautaire sur les modes d’imposition des dividendes pratiqués par les Etats membres, dans le but d’aider ces derniers à veiller à la compatibilité de leurs dispositifs fiscaux avec les obligations du marché intérieur.

Elle présente en outre les répercussions économiques de mécanismes d’intégration conformes aux principes du Traité en matière de libre circulation des capitaux.

 

… »2. IMPOSITION DES DIVIDENDES DANS LE MARCHE INTÉRIEUR

 

2.1. Imposition des dividendes

2.1.1. Généralités

S’agissant de la fiscalité des dividendes, il convient de distinguer différents niveaux d’imposition. Le premier, celui de la société, porte sur les bénéfices. Le second, celui de l’actionnaire, se décompose en deux éléments :

a) l’éventuelle retenue à la source effectuée au nom de l’actionnaire par la société au moment de la distribution des bénéfices,

b) l’impôt sur le revenu des personnes physiques pour le particulier qui reçoit des dividendes.

 

2.1.2. Double imposition économique

La double imposition économique se traduit par le fait d’imposer deux fois le même revenu dans les mains de deux contribuables différents. Dans le cas des dividendes, cette situation peut se produire lorsque, d’une part, la société distributrice est soumise à l’impôt sur les sociétés et que, d’autre part, l’actionnaire est soumis à l’impôt sur le revenu pour les bénéfices distribués, c’est-à-dire les dividendes.

2.1.3. Double imposition juridique internationale

En cas de double imposition juridique internationale, deux Etats imposent le même contribuable pour le même revenu. En ce qui concerne les dividendes, cette situation peut se produire lorsque, d’une part, l’actionnaire est soumis à une retenue à la source sur les dividendes qui lui sont versés dans un Etat et que, d’autre part, il est soumis à l’impôt sur le revenu dans un autre Etat. Les distributions de bénéfices des sociétés peuvent faire ainsi l’objet à la fois d’une double imposition économique et d’une double imposition juridique.

Le modèle de convention de l’OCDE concernant le revenu et la fortune comporte des principes directeurs largement acceptés dont l’objet est de supprimer la double imposition juridique internationale, notamment des dividendes. L’article 10 de ce modèle prévoit que les dividendes sont imposables dans l’Etat de résidence, mais aussi dans l’Etat de la source. L’impôt prélevé par l’Etat de la source est cependant limité à 15% si l’actionnaire est une personne physique. Dans leurs conventions fiscales bilatérales, les Etats membres peuvent s’accorder sur le principe d’appliquer une imposition moins élevée dans l’Etat de la source ou de ne prélever aucun impôt à la source (prérogative qu’ils peuvent aussi exercer unilatéralement, bien entendu, hors du cadre des conventions).

Les articles 23 A et 23 B du modèle de convention de l’OCDE régissent les mécanismes visant à éliminer la double imposition. Ces dispositions, conjuguées à l’article 10, ont pour effet d’autoriser l’Etat de résidence de l’actionnaire, lorsqu’il s’agit d’une personne physique, à imposer les dividendes originaires de l’autre Etat. Il est cependant tenu d’imputer sur le montant de l’impôt qui lui est dû sur ces dividendes l’impôt qui a été perçu par l’Etat dans lequel ces dividendes ont leur source. Aucun Etat membre n’a émis de réserve quant à cet aspect du modèle de convention de l’OCDE.

Le système d’imputation prévu par ce modèle consiste en une imputation ordinaire, par opposition à une imputation intégrale. L’imputation ordinaire a pour effet que l’Etat de résidence limite cette imputation à l’impôt qui lui est dû sur les dividendes.

Par conséquent, si l’Etat de résidence n’impose pas les dividendes ou les impose à un taux inférieur à celui que pratique l’Etat de la source, le modèle de convention de l’OCDE n’oblige pas l’Etat de résidence à verser la part de la retenue à la source étrangère qui excède l’impôt exigé par l’Etat de résidence lui-même.

Par ailleurs, les articles 10, 23 A et 23 B du modèle de convention de l’OCDE concernent essentiellement les mécanismes d’imputation de l’impôt directement prélevé sur les dividendes par l’Etat de la source, c’est-à-dire la retenue à la source effectuée par la société au nom de l’actionnaire, et non ceux qui portent sur l’imputation de l’impôt sous-jacent, comme c’est le cas dans les systèmes d’imputation.

Enfin, il convient d’observer que le système d’imputation prévu par le modèle de convention de l’OCDE est applicable quel que soit le mode d’imposition des dividendes (système classique, système cédulaire, imputation, exonération; voir ci-dessous).

 

2.2. Systèmes d’imposition des dividendes

Les systèmes appliqués par les Etats membres ont tous pour point commun l’imposition des bénéfices au niveau de la société. Abstraction faite de certaines disparités relatives à l’assiette et aux taux, ils se distinguent par leur approche de l’imposition des dividendes perçus par les personnes physiques. Chaque Etat membre a dû faire un choix fondamental en décidant de réglementer ou non la double imposition économique susceptible de résulter de l’effet conjugué de l’impôt sur les bénéfices des sociétés et de l’impôt sur le revenu. Il est possible qu’initialement, les systèmes de certains Etats membres aient été conçus pour répondre à des situations internes. Dans la pratique, ils peuvent ne pas correspondre intégralement à une des quatre catégories décrites ci-dessous, mais emprunter des éléments à plusieurs d’entre elles.

2.2.1. Système classique

Dans le système classique, la société est une entité totalement distincte de ses actionnaires, comme le prévoit d’ailleurs son statut de personne morale. En conséquence, ses bénéfices sont soumis à l’impôt sur les sociétés au niveau de la société et les bénéfices distribués, c’est-à-dire les dividendes, sont imposés au niveau de l’actionnaire, dans le cadre de son revenu global, au taux marginal applicable. Le système classique se solde ainsi par une double imposition économique intégrale.

2.2.2. Système cédulaire

Dans un système cédulaire, les bénéfices d’une société sont aussi soumis à l’impôt sur les sociétés, mais les dividendes perçus par les personnes physiques sont imposés comme une catégorie distincte de revenus. Ce système se subdivise en trois parties.

Taux cédulaire unique

Les dividendes perçus par les particuliers investisseurs en portefeuille sont imposés à un taux unique déterminé, qui varie généralement entre 15 à 30 %. Autrement dit, ce taux est considérablement inférieur au taux marginal maximum d’impôt sur le revenu qui, lui, oscille le plus souvent entre 40 et 60 %. Concrètement, on opte habituellement pour le taux cédulaire pour que la pression combinée de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt cédulaire corresponde au taux marginal maximum d’impôt sur le revenu. Les dividendes des personnes physiques investisseurs en portefeuille qui se situent dans la tranche supérieure d’impôt sur le revenu ne subissent donc jamais un impôt sur les sociétés cumulé à l’impôt sur le revenu plus lourd que le taux marginal maximum d’impôt sur le revenu. Ceci a pour conséquence que, pour

l’entrepreneur local qui réalise des bénéfices suffisants, le choix de l’exercice de son activité en tant que profession indépendante ou dans le cadre d’une société est fiscalement neutre (au même titre que dans le système d’imputation; voir ci-dessous).

Pour les contribuables situés dans la tranche inférieure d’impôt sur le revenu, un système de taux cédulaire unique ne permet pas de parvenir à une neutralité intégrale, dans la mesure où la pression combinée de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt cédulaire excède la charge fiscale qu’ils auraient acquittée sur la base du taux marginal d’impôt sur le revenu qui leur est applicable. Pour la plupart des contribuables, cependant, la pression fiscale combinée est moins élevée que dans le cadre du système classique, et pour les actionnaires (dans la tranche supérieure d’impôt sur le revenu), ce système permet d’éviter toute double imposition.

Taux cédulaires multiples

Dans ce système, un Etat membre applique un taux distinct pour chaque taux marginal d’impôt sur le revenu. À l’aide de taux cédulaires multiples, il peut parvenir à des résultats identiques à ceux du système d’imputation. Les taux distincts peuvent être choisis de façon à ce que, pour chaque tranche d’impôt sur le revenu, la pression fiscale combinée de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt sur le revenu soit égale au taux marginal d’impôt sur le revenu, comme c’est le cas dans le système d’imputation.

Dans la pratique, ce système pourrait être simplifié par l’application de deux taux cédulaires seulement dans les pays qui ont opté pour des taux marginaux multiples d’impôt sur le revenu.

Système d’abattement de 50 %

Dans le cadre de ce système, seuls 50 % des dividendes perçus par un actionnaire sont soumis au taux marginal d’impôt sur le revenu en vigueur. La pression combinée de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt sur le revenu de la personne physique concernée pourrait aussi correspondre au taux marginal supérieur d’impôt sur le revenu, c’est-à-dire que ce système permettrait d’obtenir le même résultat que le système d’imputation pour les contribuables à hauts revenus.

Il serait naturellement possible d’accorder aux contribuables à faibles revenus une exonération supérieure à 50 % pour les dividendes, mais en pratique, les Etats membres qui appliquent ce système ont choisi le système d’abattement de 50 % (l’Allemagne, le Luxembourg et le Portugal), la France ayant annoncé qu’elle l’adopterait d’ici au 1^er janvier 2005).

Droit à la régularisation

La réglementation nationale prévoit généralement un droit à la régularisation, qui offre aux contribuables à faibles revenus la possibilité d’opter pour le régime normal d’imposition des dividendes, ce qui revient à appliquer le système classique, si cette méthode se traduit par une charge fiscale moins élevée que dans le cadre du système cédulaire.

2.2.3. Système d’imputation

Le système d’imputation repose sur la méthode qui consiste à concevoir la société comme un «conduit» et l’impôt sur les sociétés frappant ses bénéfices comme un paiement anticipé de l’impôt sur le revenu dû sur les dividendes perçus par les actionnaires. Dans ce système, la société et l’actionnaire sont imposés séparément, mais au niveau de l’actionnaire, les dividendes sont dans un premier temps majorés de l’impôt sur les sociétés acquitté par la société sur ce revenu, et une partie ou la totalité de ce montant est ensuite imputée sur l’impôt sur le revenu appliqué aux dividendes. L’imputation peut donc être de 100 % ou moins. Si elle correspond au montant de l’impôt sur les sociétés acquitté par la société sur les dividendes, ce système permet d’éviter toute double imposition économique pour les actionnaires, quel que soit le niveau de leurs revenus.

2.2.4. Système d’exonération

Enfin, les dividendes peuvent être exonérés d’impôt sur le revenu.

 

2.3. L’effet comparé des divers systèmes

L’exemple qui suit illustre l’effet des diverses méthodes appliquées à des situations internes, en prenant pour hypothèse un taux d’impôt sur les sociétés de 33,3 %, un taux marginal d’impôt sur le revenu de 50 %, et, le cas échéant, un crédit d’imputation intégral ou un taux d’impôt cédulaire de 25 %. Ces taux sont choisis de façon à ce que le taux d’imposition effective des dividendes – c’est-à-dire la pression fiscale combinée de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt sur le revenu – soit égal au taux marginal le plus élevé d’impôt sur le revenu. Dans la pratique, c’est l’option suivie par de nombreux Etats membres pour parvenir à un choix fiscalement neutre entre une activité exercée en qualité d’indépendant et celle qui est exercée dans le cadre d’une société.

Pour éviter toute confusion, les taux utilisés dans cet exemple n’ont aucune valeur normative, mais ont pour seul but d’illustrer la diversité des résultats obtenus dans les quatre systèmes.

Exemple 1 : L’effet comparé des divers systèmes d’imposition des dividendes

 

 

Le système classique ne permet pas d’éviter la double imposition économique : les bénéfices sont d’abord soumis à l’impôt sur les sociétés au niveau de la société, puis à l’impôt sur le revenu au niveau de l’actionnaire après qu’ils ont été distribués.

Les systèmes cédulaires, notamment celui de l’abattement de 50 %, peuvent être conçus (comme dans le présent exemple) de façon à produire le même résultat, en termes de dividendes nets, que le système d’imputation. Dans la pratique, les deux systèmes peuvent supprimer la double imposition économique, bien que les systèmes cédulaires y parviennent sans les calculs supplémentaires qu’implique le système d’imputation. Dans les deux systèmes, l’imposition effective (impôt sur les sociétés et impôt sur le revenu cumulés) des dividendes peut être égale au taux marginal d’impôt sur le revenu, du moins dans le cas d’un contribuable à revenus élevés. Dès lors, le choix entre une activité d’indépendant et celui d’une société constituée peut se révéler fiscalement neutre. Autrement dit, à supposer que la totalité des bénéfices soient distribués, le contribuable acquitte le même montant d’impôt, qu’il exerce son activité par l’intermédiaire d’une entité juridique distincte, soumise à l’impôt sur les sociétés, ou qu’il exerce en qualité d’indépendant. Dans le premier cas, ses bénéfices sont frappés de l’impôt sur les sociétés de 33,3 % et de l’impôt sur le revenu de 16,7 %, soit un taux d’imposition total de 50 % (dans le cadre du système d’imputation), ou de l’impôt sur les sociétés de 33,3 % et de l’impôt cédulaire de 16,7 %, d’où un taux d’imposition total s’élevant là aussi à 50 %. S’il ne crée pas une société mais exerce en qualité d’indépendant, le contribuable n’acquitte que l’impôt sur le revenu de 50 %, de sorte que sa charge fiscale totale est identique dans le système d’imputation et dans le système cédulaire.

Dans le système d’exonération, la charge fiscale globale est logiquement égale au taux de l’impôt sur les sociétés, puisque les dividendes ne sont soumis à aucun impôt sur le revenu.

 

2.4. Systèmes utilisés dans les Etats membres

Pour les besoins de la présente communication, nous distinguons trois situations : les dividendes domestiques, les dividendes entrants et les dividendes sortants. Les dividendes domestiques sont versés par une société d’un Etat membre à un actionnaire résidant dans le même Etat membre. Les dividendes entrants sont versés à un actionnaire résidant dans un Etat membre par une société établie dans un autre Etat membre, tandis que les dividendes sortants sont versés par une société résidente de l’Etat membre concerné à un actionnaire résidant dans un autre Etat membre.

Tableau 1: Dividendes domestiques : vue d’ensemble des systèmes d’imposition des dividendes appliqués par les Etats membres dans le cas de personnes physiques percevant des dividendes domestiques

 

 

L’Italie, la Finlande et le Royaume-Uni n’apparaissent pas dans le tableau ci-dessus, du fait qu’ils pratiquent des systèmes optionnels ou des systèmes mixtes. L’Italie laisse le choix aux investisseurs en portefeuille d’opter pour le système d’imputation ou pour un système cédulaire au taux de 12,5 %. La Finlande combine le système d’imputation et le système cédulaire de telle manière que, concrètement, son mode d’imposition revient à un système d’exonération. Le Royaume-Uni, quant à lui, allie système d’imputation et système cédulaire, assortis de deux taux différents, de sorte que le résultat équivaut à une exonération pour les contribuables à faibles revenus.

L’Irlande est le seul Etat membre à appliquer un système classique aux dividendes domestiques. Son cas est intéressant, compte tenu de son faible taux d’impôt sur les sociétés, qui s’élève à 12,5 %. Grâce à celui-ci, la double imposition économique résultant de la pression fiscale combinée de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt sur le revenu afférent aux dividendes demeure relativement peu élevée.

Cinq Etats membres – dont l’Italie, la Finlande et le Royaume-Uni – appliquent aux dividendes domestiques un système d’imputation. L’Irlande, l’Allemagne et le Portugal faisaient de même, mais ont changé de système. La Grèce est le seul Etat membre à pratiquer un système d’exonération.

Une majorité d’Etats membres – à savoir onze d’entre eux, dont à nouveau l’Italie, la Finlande et le Royaume-Uni – appliquent une forme quelconque de système cédulaire aux dividendes domestiques. Malte est le seul pays adhérent à pratiquer un système d’imputation aux dividendes domestiques perçus par des personnes physiques. Deux pays adhérents ont mis en place le système d’exonération et sept d’entre eux, c’est-à-dire le plus grand nombre, appliquent une forme de système cédulaire. Les Etats-Unis, d’ailleurs, ont aussi introduit un système de cette nature il y a peu.

Evolution récente

L’Italie a annoncé qu’elle supprimerait son système d’imputation. Les dividendes perçus par les personnes physiques seront soumis à un taux d’impôt cédulaire de 12,5 %. La France a indiqué qu’elle remplacerait son système d’imputation par un système d’abattement de 50 % à partir du 1er janvier 2005. Le traitement fiscal des dividendes entrants mis en place par la Finlande et l’Autriche fait l’objet de procédures devant la CJCE, à la suite de demandes préjudicielles présentées par des tribunaux nationaux. La Finlande étudie actuellement la possibilité d’abolir son système d’imputation. L’Autriche a déjà adopté des dispositions pour mettre sa législation en conformité avec le droit communautaire.

 

3. ANALYSE JURIDIQUE

 

3.1. Généralités

3.1.1. Introduction

L’article 14 du traité CE dispose: «Le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité». L’article 56 du traité CE prévoit des dispositions plus précises concernant la libre circulation des capitaux.

En l’absence d’harmonisation dans ce domaine, la fiscalité directe continue de relever essentiellement de la compétence des Etats membres. Cependant, ces derniers doivent exercer cette compétence dans le respect du droit communautaire.

L’affaire la plus pertinente en ce qui concerne l’imposition des dividendes de portefeuille est l’affaire Verkooijen. Les faits étaient relativement simples : Les dispositions de la législation néerlandaise relatives à l’imposition des dividendes prévoyaient que ces revenus étaient exonérés à concurrence de 1 000 NLG.

Cependant, cette exonération ne s’appliquait qu’aux dividendes domestiques et non aux dividendes entrants. La Cour a jugé ces dispositions non conformes au traité CE.

Divers éléments de cette affaire sont examinés de façon plus détaillée ci-après.

3.1.2. Libre circulation des capitaux

Les articles 56 et 58 du traité CE relatifs à la libre circulation des capitaux sont les plus pertinents pour les questions concernant l’imposition des dividendes, étant donné que, dans la pratique, la plupart des personnes physiques possédant des actions étrangères ne jouissent pas d’une influence certaine sur les décisions de la société leur permettant d’en déterminer les activités.

En vertu de l’article 56, «toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites». Cet article ne contient pas, en soi, de définition du concept de «mouvement de capitaux». À cet égard, il convient de ce référer à la nomenclature figurant à l’annexe I de la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité (CEE). Si la perception de dividendes n’est pas explicitement mentionnée dans cette annexe comme étant un «mouvement de capitaux», elle présuppose toutefois nécessairement la participation à des entreprises nouvelles ou existantes, au sens du titre I, point 2, de la nomenclature. La perception de dividendes peut également être rattachée à une «acquisition par des résidents de titres étrangers négociés en bourse». En conséquence, la CJCE a jugé que le fait, pour un ressortissant d’un Etat membre résidant sur le territoire de celui-ci, de percevoir des dividendes d’actions d’une société ayant son siège dans un autre Etat membre relève de la directive 88/361. La perception de dividendes est dès lors couverte par l’article 56 du traité CE.

3.1.3. Restrictions et justifications

Afin de déterminer si une disposition de droit national est compatible avec l’article 56 du traité CE, il convient d’établir si elle restreint la libre circulation des capitaux et si tel est le cas, si cette restriction peut être justifiée.

Deux questions, élaborées dans la jurisprudence de la CJCE, permettent d’établir s’il existe une restriction à la libre circulation des capitaux au sens de l’article 56 du traité:

– La disposition est-elle de nature à dissuader les résidents d’un Etat membre à investir leurs capitaux dans des sociétés établies dans d’autres Etats membres ?

– La disposition de l’Etat membre est-elle de nature à constituer, à l’égard des sociétés établies dans d’autres Etats membres, un obstacle à la collecte de capitaux dans cet Etat membre ?

Il suffit qu’une réponse positive soit donnée à l’une des questions susmentionnées pour que la disposition soit considérée comme une restriction aux mouvements de capitaux.

Dans l’affaire Verkooijen, la CJCE a jugé que le fait de subordonner l’octroi d’un avantage fiscal en matière d’impôt sur le revenu des personnes physiques actionnaires à la condition que les dividendes proviennent de sociétés établies sur le territoire national constitue une restriction aux mouvements de capitaux.

3.1.4. Article 58, paragraphe 1et article 58, paragraphe 3.

Une fois que l’existence d’une restriction est établie, il convient de vérifier si elle est justifiée.

Une des principales dérogations à l’article 56 est prévue par l’article 58, paragraphe 1, point a), qui confère aux Etats membres le droit «d’appliquer les dispositions pertinentes de leur

législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis».

De plus, en vertu de l’article 58.1.(b), les Etats membres peuvent « prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements », notamment ceux qui concernent la fiscalité.

Cependant les dérogations prévues à l’article 58, paragraphe 1 sont restreintes par l’article 58, paragraphe 3, qui dispose en particulier que les dispositions nationales visées à l’article 58, paragraphe 1 «ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 56».

Il importe de garder à l’esprit que l’article 58. 1 constitue une dérogation au principe fondamental de la libre circulation des capitaux et doit dès lors être interprété restrictivement.

La faculté laissée aux Etats membres, par l’article 58, d’établir une distinction entre les personnes qui ne se trouvent pas dans la même situation a été reconnue dans la jurisprudence de la CJCE. Dans l’affaire Verkooijen, la Cour a précisé que les dispositions visées par cet article pouvaient être compatibles avec le droit communautaire dès lors qu’elles : 1) s’appliquaient à des situations qui n’étaient pas objectivement comparables ou 2) pouvaient être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général. Cependant, ces dispositions doivent respecter le principe de proportionnalité, en ce sens qu’elles doivent être propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent sans, en aucun cas, être plus restrictives qu’il n’est nécessaire pour l’atteindre.

Sur base de l’arrêt Verkooijen, on peut conclure que les exceptions prévues à l’article 58. 1 ne sont rien d’autre que l’expression de principes déjà consacrés par la jurisprudence. Selon la CJCE, ces exceptions ne justifiaient pas la restriction frappant les dividendes entrants de Verkooijen.

3.1.5. Autres justifications

Les Etats membres invoquent fréquemment des justifications fondées sur des raisons impérieuses d’intérêt général. Dans un seul cas, la CJCE a accepté une telle justification (argument de la cohérence du régime fiscal, dans l’affaire Bachmann, qui est examinée plus loin). Toutes les tentatives de justification mentionnées ci-après ont été rejetées par la CJCE.

– le risque d’évasion fiscale : le CJCE a rejeté de façon constante cette justification si la législation en cause n’a pas pour objet spécifique d’exclure d’un avantage fiscal les montages purement artificiels;

– la réduction de recettes fiscales : la réduction des recettes fiscales ne constitue pas une raison impérieuse d’intérêts général pouvant justifier une mesure en principe contraire à une liberté fondamentale;

– la nécessité de garantir le caractère progressif du régime fiscal : en vertu d’une jurisprudence constante, un traitement fiscal défavorable contraire à une liberté fondamentale ne saurait être justifiée par l’existence d’autres avantages fiscaux, à supposer même que de tels avantages existent;

– l’existence de taux d’imposition inférieurs dans d’autres Etats membres;

– le fait que l’harmonisation ne soit pas encore réalisée : en l’absence d’une harmonisation au niveau communautaire les Etats membres doivent néanmoins respecter le droit communautaire;

– l’efficacité des contrôles fiscaux/les difficultés administratives;

– l’absence de traitement réciproque garanti par une convention de double imposition : les droits découlant du Traité sont inconditionnels et un Etat ne saurait faire dépendre leur respect du contenu d’une convention de double imposition;

– des objectifs de nature purement économique tel que l’intention de promouvoir l’économie du pays en encourageant l’investissement des particuliers dans des sociétés ayant leur siège ce pays;

– le fait que la personne subissant la restriction bénéficie d’autres avantages.

 

3.2. Dividendes entrants

Ce point 3.2. examine diverses situations relatives aux dividendes entrants. La conclusion est identique dans tous les cas: en vertu du traité CE, les Etats membres ne peuvent pas soumettre les dividendes entrants à une imposition effective plus lourde que celle grevant les dividendes domestiques.

3.2.1. Dividendes entrants : Exonération

Les Etats membres qui exonèrent (en partie) les dividendes domestiques devraient étendre cette exonération aux dividendes entrants. Cette conclusion découle directement de l’arrêt Verkooijen .

3.2.2. Dividendes entrants : système classique contre système d’imputation

Dans les systèmes d’imputation, l’imputation est habituellement effectuée uniquement pour les dividendes domestiques. Le fait de ne pas accorder de crédits d’impôt pour les dividendes entrants a pour effet de soumettre le contribuable à un impôt sur le revenu plus important pour les dividendes entrants que pour les dividendes domestiques. L’exemple présenté ci-après illustre l’écart d’imposition, en se fondant sur les hypothèses suivantes : un impôt sur les sociétés de 30 % dans les deux pays considérés, un taux marginal d’impôt sur le revenu de 50 %, une imputation intégrale pour les 30 % d’impôt sur les sociétés dans la situation nationale et pas de retenues à la source.

Exemple 2 : Effet de l’absence d’imputation pour les dividendes entrants

 

 

L’effet apparaît clairement : sur le bénéfice initial de 100 réalisé par la société, 35 restent entre les mains de l’actionnaire si le dividende provient d’une société étrangère, contre 50 si le bénéfice a été réalisé dans le pays. Il en résulte donc une double imposition économique intégrale si le pays d’imputation applique un système classique aux dividendes entrants. La question qui se pose sur le plan juridique peut maintenant être reformulée comme suit: l’application du système classique aux dividendes entrants par un Etat membre qui applique un système d’imputation aux dividendes domestiques est-elle compatible avec l’article 56 du traité CE ? En d’autres termes, si un Etat membre prend des mesures unilatérales pour éviter les doubles impositions sur les dividendes domestiques, doit-il également les appliquer dans les situations internationales ?

Le fait de soumettre les dividendes entrants à une imposition effective supérieure à celle grevant les dividendes domestiques a pour effet de dissuader les résidents nationaux d’investir dans les actions de sociétés établies dans d’autres Etats membres.

Il en résulte donc bien une restriction aux mouvements de capitaux incompatible avec l’article 56 CE.

En outre, la CJCE examinera également si une mesure a un effet restrictif sur les sociétés établies dans d’autres Etats membres. Dans le cas envisagé, la mesure constitue un obstacle à la collecte de capitaux dans l’Etat membre concerné, étant donné que les dividendes versés par ces sociétés aux résidents nationaux sont soumis à un traitement fiscal moins avantageux que celui réservé aux dividendes distribués par une société établie dans l’Etat membre. Il en résulte que leurs actions sont moins intéressantes pour les investisseurs résidant dans cet Etat membre que les actions d’autres sociétés dans un autre Etat membre.

Un système d’imputation qui n’est pas étendu aux dividendes entrants constitue dès lors une restriction à la libre circulation des capitaux.

3.2.2.1. Raison impérieuse d’intérêt général

L’existence d’une restriction étant établie, il y a lieu de rechercher si cette restriction peut être objectivement justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général.

Cohérence

En ce qui concerne la nécessité de préserver la cohérence du régime fiscal, la CJCE a fait remarquer, dans l’arrêt Verkooijen , que dans l’affaire Bachmann , un lien direct existait, s’agissant d’un seul et même contribuable, entre l’octroi d’un avantage fiscal et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal, effectués dans le cadre d’une même imposition.

Dans l’affaire Verkooijen, tous les Etats membres qui ont communiqué des observations ont maintenu que le fait de limiter l’exonération aux dividendes domestiques se justifiait par la nécessité de préserver la cohérence du régime fiscal néerlandais. Selon eux, l’exonération devait être réservée aux actionnaires percevant des dividendes domestiques parce que seules les sociétés néerlandaises étaient soumises à l’impôt néerlandais sur les sociétés. Un Etat membre a fait valoir que, si les autorités fiscales néerlandaises devaient exonérer les dividendes entrants, ces derniers échapperaient entièrement à l’impôt aux Pays-Bas. Un autre Etat membre a ajouté que l’exonération de ces dividendes entrants permettrait aux actionnaires de bénéficier d’abattements à la fois dans l’Etat où le dividende est versé et dans celui où il est perçu.

Un Etat membre qui applique un système d’imputation sans l’étendre aux dividendes entrants est également susceptible d’invoquer la cohérence fiscale. Il pourrait soutenir que l’article 58 a été pensé précisément pour couvrir de tels cas et ajouter qu’à l’inverse de la situation examinée dans l’affaire Verkooijen, ce système est caractérisé par un lien direct entre l’imposition des bénéfices de la société et le crédit d’impôt accordé à l’actionnaire, qui assure un traitement fiscal cohérent des bénéfices de la société aussi bien entre ses mains qu’entre celles de l’actionnaire. Il pourrait enfin prétendre qu’il n’y a pas perception de deux impôts distincts mais qu’il s’agit d’un système intégré dans lequel le traitement fiscal du même revenu se fait par l’imposition de deux personnes.

Cependant, dans les affaires Verkooijen et Baars , la CJCE a conclu que l’argument de la cohérence du régime fiscal ne pouvait être accepté, étant donné qu’il n’existait aucun lien direct entre l’imposition des actionnaires et l’impôt perçu sur les sociétés, ce qui signifiait qu’il s’agissait de deux impositions distinctes frappant des contribuables distincts. La CJCE a confirmé cette jurisprudence dans l’arrêt Bosal .

En conclusion, l’argument de la cohérence ne peut être valablement invoqué pour justifier le refus d’octroyer des crédits d’impôt pour les dividendes entrants, étant donné que dans cette situation particulière également, l’entreprise est imposée au titre de l’impôt sur les sociétés et la personne physique au titre de l’impôt sur le revenu et qu’il en résulte donc deux impositions distinctes frappant des contribuables distincts, sans qu’il n’y ait de lien direct entre elles.

3.2.2.2. Le principe de proportionnalité

En supposant que le refus d’appliquer le système d’imputation aux dividendes entrants devait se justifier, abstraction faite de l’analyse réalisée ci-dessus, il resterait à déterminer si ce refus est «propre à garantir la réalisation de l’objectif en cause et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif».

Fondamentalement, un système d’imputation n’est rien d’autre qu’une méthode de calcul destinée à déterminer le taux d’impôt sur le revenu à appliquer au dividende.

L’objectif des systèmes d’imputation est d’éviter les doubles impositions résultant de l’application du système classique. Comme démontré plus haut, les systèmes cédulaires permettent d’atteindre le même objectif, au moins pour les contribuables à revenus élevés, sans introduire la restriction que constitue le refus d’accorder des crédits d’impôt pour les dividendes entrants. Il est par conséquent disproportionné de maintenir un système d’imputation pour les dividendes domestiques et un système classique pour les dividendes entrants.

3.2.3. Dividendes entrants: système classique contre système cédulaire

Il arrive que certains Etats membres appliquent un système cédulaire aux dividendes domestiques alors qu’ils appliquent le système classique aux dividendes entrants.

Comme le montre l’exemple 3, il en résulte une imposition beaucoup plus lourde pour les dividendes entrants.

Exemple 3 : Effet de la non-application du système cédulaire aux dividendes entrants

 

 

Il en résulte une restriction évidente à la libre circulation des capitaux au sens de l’article 56 du traité CE.

Cette restriction ne semble avoir aucune justification. Parmi les Etats membres dans lesquels un système cédulaire est en vigueur, nombreux sont ceux qui l’appliquent aussi bien aux dividendes domestiques qu’aux dividendes entrants. En principe, rien n’empêche les autres Etats membres qui appliquent un système cédulaire de faire de même, si ce n’est des raisons budgétaires et, éventuellement, le désir de pousser les investisseurs à investir dans les sociétés établies dans le pays. Ces deux justifications sont inacceptables au regard du traité CE.

3.2.4. Dividendes entrants : imputation de retenues à la source perçues à l’étranger

De même, un problème de double imposition juridique peut découler des imputations de retenues à la source perçues à l’étranger. Les dividendes entrants sont imposés plus

lourdement que les dividendes domestiques si le pays, qu’il applique le système cédulaire ou classique, utilise la méthode de déduction au lieu d’accorder des crédits d’impôt pour les retenues à la source perçues à l’étranger.

Exemple 4 : Imposition supérieure pour les dividendes entrants

Système cédulaire, retenue à la source de 15 %, impôt cédulaire de 25 %

 

Système classique, retenue à la source de 15 %, taux marginal d’impôt sur le revenu de 50 %

 

Il apparaît clairement que l’imposition plus lourde frappant les dividendes entrants constitue une restriction, au sens de l’article 56 du traité CE, à l’investissement dans des actions étrangères par des personnes physiques.

L’Etat membre concerné pourrait faire valoir que son système n’est pas discriminatoire, dans la mesure où il soumet les dividendes domestiques et les dividendes entrants à un traitement fiscal identique, et que la restriction trouve son origine dans la retenue à la source perçue à l’étranger.

Cet argument ne peut toutefois pas être accepté si la convention de double imposition applicable de l’Etat membre concerné autorise l’autre Etat à prélever une retenue à la source (généralement de 15 %) et si l’article 23 de cette convention prévoit que l’Etat membre accordera un crédit d’impôt correspondant à cette retenue à la source.

Dans un tel cas, la restriction à la libre circulation des capitaux serait causée par l’Etat membre lui-même et non par l’Etat de la source, le modèle de convention de l’OCDE et les conventions de double imposition applicables obligent l’Etat de résidence à accorder le crédit.

 

3.3. Dividendes sortants

Le point 3.3. examine diverses situations relatives aux dividendes sortants. La conclusion est identique à celle formulée pour les dividendes entrants, à savoir qu’en vertu du traité CE, les Etats membres ne peuvent pas soumettre les dividendes sortants à une imposition effective plus lourde que celle grevant les dividendes domestiques.

3.3.1. Dividendes sortants : limites en matière d’imposition

L’article 56 interdit l’octroi d’un traitement plus favorable aux investissements réalisés par des actionnaires résidents qu’à ceux effectués par des actionnaires étrangers. Le fait d’imposer plus lourdement les dividendes sortants que les dividendes domestiques constitue dès lors une restriction à la libre circulation des capitaux. Ainsi, par exemple, un Etat membre ne peut pas effectuer une retenue à la source sur les dividendes sortants et exonérer les dividendes entrants, car cela reviendrait à imposer plus lourdement les dividendes sortants que les dividendes domestiques.

Il convient de noter qu’il ne suffit pas de comparer simplement la retenue à la source effectuée sur les dividendes domestiques avec celle effectuée sur les dividendes sortants. La comparaison doit se faire entre, d’une part, l’effet conjugué de toute retenue à la source nationale et de l’impôt national sur le revenu pour les dividendes domestiques et, d’autre part, la retenue à la source effectuée sur les dividendes sortants.

3.3.2. Dividendes sortants : Droit à la régularisation

Compte tenu de l’arrêt rendu par la CJCE dans l’affaire Schumacker, si un Etat membre applique un système cédulaire et accorde à ses résidents le droit d’opter pour la régularisation dans le cadre des règles fiscales normales, en ce qui concerne le revenu provenant de leurs dividendes, il doit étendre ce droit aux non-résidents qui sont dans une situation comparable à celle des résidents. Selon l’arrêt Schumacker , une personne physique non-résidente qui investit en portefeuille serait dans une situation comparable à un investisseur résident lorsqu’il tire ses revenus exclusivement ou presque exclusivement de dividendes ayant leur source dans un Etat membre et ne perçoit pas dans son Etat de résidence suffisamment de revenus pour y être soumis à une imposition qui permettent de tenir compte de sa situation familiale et personnelle (dans son Etat de résidence).

 

4. EFFETS ECONOMIQUES

Le résultat de l’analyse juridique effectuée ci-dessus est évident : si les Etats membres intègrent l’impôt sur les sociétés et l’impôt sur le revenu en utilisant le système d’imputation ou un système cédulaire, le traité CE les oblige à étendre cette intégration aux dividendes entrants.

L’incidence économique théorique de cette intégration dépend principalement de ses effets potentiels sur la neutralité fiscale. Comme le faisait remarquer le rapport Ruding: «L’absence de neutralité fiscale en ce qui concerne le lieu des investissements dans la Communauté constitue un obstacle potentiel à la concrétisation de tous les avantages qui pourraient résulter de l’achèvement du marché intérieur unique. En accordant un traitement préférentiel aux investissements nationaux ou en soumettant les investissements réalisés dans certains Etats membres à un traitement discriminatoire, un système fiscal qui n’est pas neutre peut provoquer des distorsions dans l’allocation des ressources en capital dans la Communauté. Il y a mauvaise allocation des ressources lorsque les investissements en capital sont détournés de leurs emplois les plus productifs – c’est-à-dire ceux qui produisent les taux de rendement avant impôt les plus élevés – vers d’autres où ils sont moins productifs, mais où ils ont un rendement après impôt supérieur en raison de leur traitement fiscal relativement favorable. L’inefficacité économique qui en résulte se manifeste par une productivité réduite du capital qui nuit à la compétitivité internationale de la Communauté, de même que par une diminution de la production totale et un abaissement du niveau de vie dans la Communauté toute

entière». En outre, le fait de ne pas étendre l’intégration aux dividendes entrants a également pour conséquence de fausser les décisions des sociétés en matière de fusions et de restructurations transfrontalières, étant donné que des dividendes sont générés dans différents pays aussi bien avant qu’après ce type d’opérations et que ces dividendes sont dès lors soumis à des traitements fiscaux différents. Il en résulte que toute amélioration de la situation actuelle ne peut déboucher que sur un meilleur fonctionnement du marché intérieur.

La neutralité fiscale est généralement examinée en termes de neutralité à l’importation de capitaux (NIC) et de neutralité à l’exportation de capitaux (NEC). La NIC requiert que les investisseurs soient soumis au même taux marginal d’imposition effectif dans tous les Etats, indépendamment de leur Etat de résidence. La NEC suppose que le système fiscal n’encourage nullement les investisseurs résidant dans un pays déterminé à investir dans ce pays plutôt qu’à l’étranger, ou vice versa, parce que les investisseurs résidents paient le même impôt total – impôts national et étranger combinés – sur leurs revenus réalisés à l’échelle mondiale, indépendamment de la composition nationale/étrangère de ces revenus. La NIC et la NEC sont souvent examinées lorsqu’on traite de sociétés investissant directement dans d’autres sociétés. Dans de tels cas, la NIC est réalisée par la méthode de l’exonération, tandis que la NEC l’est par la méthode de l’imputation. Tel n’est pas le thème de la présente communication, qui a trait aux dividendes perçus par des personnes physiques  agissant en tant qu’investisseurs en portefeuille, mais ces concepts de NIC et de NEC pourraient être transposés dans ce contexte particulier également.

Appliquée aux personnes physiques, la NEC signifierait que les investissements qu’ils réalisent dans leur Etat de résidence et à l’étranger subiraient la même pression fiscale effective (c’est-à-dire l’effet combiné de l’ensemble des impôts concernés, à savoir l’impôt sur les sociétés, la retenue à la source et l’impôt sur le revenu). Quant à la NIC, dans la pratique, elle ne joue aucun rôle dans le cas de personnes physiques.

Aucun Etat membre ni Etat adhérent n’exonère de l’impôt sur le revenu les dividendes entrants versés à des personnes physiques. Conjugué au fait que la plupart des Etats membres imposent différemment les dividendes distribués aux personnes physiques, il en résulte que si cet impôt ne fait l’objet d’aucune harmonisation, la NIC ne peut être réalisée et la NEC est le principe dominant en la matière.

Il convient de préciser qu’en l’absence d’une harmonisation complète de l’impôt sur les sociétés (qui n’est pas préconisée par la Commission), une NEC totale est extrêmement difficile sinon impossible à réaliser dans la pratique, aussi bien pour les systèmes cédulaires que pour les systèmes d’imputation. Dans les systèmes cédulaires, une neutralité totale nécessiterait l’application de différents taux cédulaires établis en fonction des Etats membres sources des dividendes. Chaque taux devrait, en outre, tenir compte des impôts sur les sociétés sous-jacents payés par l’ensemble des sous-filiales. De même, le calcul des impôts sous-jacents couverts par le crédit d’impôt serait particulièrement difficile à réaliser. Pour les investissements directs réalisés par des sociétés, certains Etats membres calculent effectivement les impôts sous-jacents en tenant compte des impôts payés par les sous-filiales.

Cependant, pour des personnes physiques qui investissent (en portefeuille), cela ne semble pas faisable, étant donné que ces derniers n’exercent aucun contrôle sur les sociétés dans lesquels ils investissent et qu’ils ne sont donc pas susceptibles d’être en mesure d’obtenir les informations nécessaires.

Dans la pratique, une solution pragmatique consisterait dès lors, pour les systèmes cédulaires, à appliquer le même taux aux dividendes domestiques et aux dividendes entrants. Dans les systèmes d’imputation, le même crédit d’impôt pourrait simplement être accordé aux dividendes entrants et aux dividendes domestiques, s’il est préférable de ne pas avoir à calculer les impôts sur les sociétés sous-jacents payés à l’étranger. Comme démontré au point 3, à cet égard, les systèmes cédulaires et d’imputation ont des effets équivalents.

Il en résulte que, du fait que l’impôt étranger sur les sociétés peut être plus ou moins lourd que l’impôt domestique sur les sociétés, le taux d’imposition effectif des dividendes entrants appliqué dans les systèmes cédulaires et d’imputation peut différer du taux marginal d’impôt sur le revenu national. Si une NEC totale ne peut donc pas être réalisée, cette pratique permettrait toutefois de respecter à la fois le principe internationalement admis selon lequel les bénéfices des sociétés doivent être imposés dans le pays où ils sont réalisés et celui en vertu duquel, dans l’état actuel du droit communautaire, les Etats membres sont libres de définir le taux et l’assiette de leur impôt sur les sociétés. En d’autres termes, dans le contexte examiné, la réduction de la neutralité transfrontalière est le prix à payer pour que les Etats membres conservent leur souveraineté en matière d’établissement de l’impôt sur les sociétés.

 

5. CONCLUSION

Les Etats membres appliquent des systèmes différents pour l’imposition des paiements de dividendes entre les mains des personnes physiques. Pour les dividendes domestiques, la plupart des Etats membres évitent ou réduisent la double imposition économique résultant du prélèvement, sur les mêmes revenus, à la fois de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt sur le revenu, en appliquant soit un système d’imputation soit un système cédulaire.

Lorsque les Etats membres, en appliquant leurs systèmes, accordent un traitement fiscal différent selon qu’il s’agit de dividendes domestiques, de dividendes entrants ou de dividendes sortants, il en résulte potentiellement une restriction aux investissements transfrontaliers susceptible de se traduire par une fragmentation des marchés des capitaux dans l’UE.

Dans sa jurisprudence, la CJCE a examiné cette question à la lumière des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux. Dans la principale affaire prise en compte dans la présente communication, elle a rendu un arrêt concluant clairement à l’incompatibilité d’une mesure prévoyant un traitement fiscal distinct pour les dividendes domestiques et les dividendes entrants.

La Commission estime que l’analyse de cette jurisprudence permet de tirer des conclusions fondamentales au sujet de la conception des systèmes d’imposition : les Etats membres ne peuvent pas imposer les dividendes entrants plus lourdement que les dividendes domestiques. De même, ils ne peuvent pas imposer les dividendes sortants plus lourdement que les dividendes domestiques.

Il est possible qu’au moment de concevoir leurs systèmes d’imposition des dividendes, certains Etats membres se soient concentrés sur les effets domestiques de ces systèmes et qu’il en ait découlé des restrictions illicites affectant les dividendes entrants et sortants. Il en résulte les Etats membres concernés devraient réexaminer ces systèmes à la lumière des dispositions actuelle du Traité.

Comme la Commission le souligne dans la présente communication, il est possible de recourir à des méthodes d’allégement fiscal compatibles avec le Traité tout en conservant la faculté d’imposer relativement simplement les dividendes. Un certain nombre d’Etats membres ont déjà introduit de telles méthodes, d’autres s’y emploient actuellement. Ces modifications devraient permettre de garantir une allocation optimale des ressources en capital dans le marché intérieur, même si une neutralité totale reste impossible à réaliser en l’absence d’harmonisation fiscale.

À l’heure de décider de la méthode à appliquer, les Etats membres devraient veiller à adopter une approche coordonnée afin d’assurer une suppression rapide des obstacles fiscaux qui existent, de façon à créer un environnement plus stable et plus favorable aux investissements et à éliminer l’incertitude générée par des conflits juridiques et des procédures judiciaires potentiels.

La Commission souhaite promouvoir cette coordination dans l’intérêt aussi bien des personnes physiques qui investissent en portefeuille que des sociétés et, surtout, en vue de garantir l’efficacité maximale du marché intérieur, avec les effets positifs qui en découlent sur la compétitivité de l’Union sur le marché mondial.

La Commission invite dès lors les Etats membres à œuvrer conjointement en faveur de cette coordination afin de traiter rapidement et efficacement les problèmes examinés dans la présente communication. Si, en dépit de la logique évidente de l’approche présentée, les Etats membres ne trouvent pas de solutions en la matière, la Commission, en sa qualité de gardienne des traités, prendra les mesures nécessaires pour assurer le respect effectif des dispositions du Traité, notamment en saisissant la CJCE, conformément à l’article 226 du traité CE.

La Commission invite le Conseil, le Parlement européen et le Comité économique et sociale européen à émettre un avis sur la présente communication. »

 

THEME II – Une nouvelle proposition en matière de régime fiscal des fusions

Section I – Le champ d’application actuel

Pour rappel, la directive 90/434/C.E.E. du 23 juillet 1990 institue un régime fiscal communautaire ayant pour objet d’assurer en matière d’impôts directs, la neutralité fiscale des fusions et opérations assimilées réalisées par des sociétés appartenant à deux (ou plusieurs) Etats-membres différents.

Elle concerne exclusivement l’impôt sur les bénéfices et l’impôt sur le revenu.

Le régime fiscal commun concerne les sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés (ou à tout impôt de même nature appliqué dans la Communauté) et qui ont la forme énumérée par la directive pour chaque Etat concerné.

 

Le régime fiscal communautaire concerne les opérations suivantes :

– fusions, c’est-à-dire, soit absorption d’une ou plusieurs sociétés par une autre (y compris lorsque l’absorbante détenait la totalité du capital de la société absorbée), soit création d’une société nouvelle par deux ou plusieurs sociétés qui lui apportent l’intégralité de leur actif ;

– scission : opération par laquelle une société transfère l’intégralité de son actif à deux ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles ;

– apport d’actif : il s’agit de l’opération par laquelle une société apporte, sans être dissoute, l’ensemble ou une ou plusieurs branches d’activité moyennant la remise d’actions ou de parts de la société bénéficiaire de l’apport ;

– échange d’actions : opération par laquelle une société acquiert une participation ayant pour effet de lui conférer la majorité des droits de vote dans une autre société et rémunère cette acquisition en attribuant aux associés de cette dernière des actions de son propre capital.

 

Section II – L’objet de la nouvelle proposition

La présente proposition de directive vise à modifier la directive sur les fusions, en procédant aux changements nécessaires pour tenir compte des idées de la Commission. Les entreprises sont encore souvent frappées de charges fiscales élevées et parfois soumises à une double imposition lorsqu’elles engagent des restructurations intéressant des sociétés situées dans des Etats membres différents.

À terme, l’objectif est d’éliminer les obstacles au bon fonctionnement du marché intérieur constatés dans les régimes fiscaux des Etats membres. En définitive, la suppression des diverses entraves fiscales à l’activité économique transfrontalière dans le marché intérieur exigerait la mise en place d’une base d’imposition consolidée englobant l’ensemble des activités d’une entreprise dans l’Union européenne. Toutefois, en attendant la réalisation de cet objectif, des mesures ciblées sont nécessaires pour régler les problèmes pratiques les plus pressants que rencontrent, en matière fiscale, les sociétés exerçant des activités internationales.

Il s’agit de mesures jugées absolument indispensables pour améliorer la législation actuelle de l’UE en matière d’imposition des sociétés.

La présente proposition intègre notamment les aspects visés par la proposition de 1993 et comporte aussi d’autres dispositions portant sur de nouveaux points.

La première modification de la directive a trait à l’introduction, dans son champ d’application, d’un nouveau type d’opération: la scission avec échange d’actions.

L’article 2 de la directive sur les fusions, sous le point b), fait référence aux scissions. La nouvelle opération à intégrer constitue une scission particulière, c’est-à-dire une scission limitée ou partielle, puisque la société apporteuse continue d’exister. Celle-ci transfère une partie de son patrimoine actif et passif, constituant une ou plusieurs branches d’activité. En échange, la société bénéficiaire émet des titres représentant son capital social. Ces titres sont attribués aux associés de la société apporteuse.

En conséquence, un nouveau litera b) bis est inséré à l’article 2 pour définir le concept de «scission partielle».

En cas de scission avec échange d’actions, le régime de report d’imposition prévu par l’article 4 de la directive sera applicable. Il faudra donc que les éléments d’actif et de passif ainsi transférés restent rattachés à un établissement stable de la société bénéficiaire dans l’Etat membre de la société apporteuse. La directive abordera également le régime fiscal applicable aux associés de la société apporteuse.

En vertu des dispositions de l’article 8 de la directive, les associés ne sont pas imposés au moment de l’opération, mais seulement pour les plus-values résultant d’une cession ultérieure des titres qu’ils ont obtenus.

En outre, les titres obtenus se verront attribuer la même valeur que celle qu’avaient les titres échangés immédiatement avant l’opération. Un régime fiscal similaire sera appliqué aux opérations de scission avec échange d’actions.

Les associés ne seront pas imposés au moment de l’opération. Par ailleurs, la valeur à attribuer aux titres détenus dans la société apporteuse sera répartie entre ces mêmes titres et les titres représentatifs du capital de la société bénéficiaire ainsi obtenus.

 

D’autre part la nouvelle proposition intègre les statuts de la SE et de la SCE qui ont été adoptés récemment. Leur succès suppose notamment que les avantages de la directive sur les fusions leur soient applicables. L’annexe de la directive devrait donc inclure les sociétés qui opéreront à l’avenir sous ces nouvelles formes juridiques.

Parmi les nouvelles entités qu’il est proposé d’inclure dans la liste, certaines posent un problème technique particulier. Il se peut en effet que l’Etat membre dans lequel une entité est établie considère celle-ci comme une société contribuable, alors qu’un autre Etat membre dont un résident a des intérêts dans cette même entité la considère pour sa part comme fiscalement «transparente».

Cet autre Etat membre attribuera donc le revenu de l’entité à ce résident détenteur d’intérêts dans l’entité, et l’imposera en conséquence. Or, l’Etat en question devrait être tenu d’étendre les avantages de la directive à ce résident, faute de quoi les bénéfices feront l’objet d’une double imposition.

Il en va de même lorsque des associés de sociétés qui effectuent des opérations régies par la directive sont considérés comme transparents sur le plan fiscal. Si ces personnes et entités détenant des participations doivent supporter un impôt lors d’opérations de restructuration, elles peuvent opposer l’argument d’une implication de la société dans une restructuration.

Les Etats membres devraient être contraints d’étendre les avantages de la directive au résident détenant de tels intérêts, faute de quoi les bénéfices feront l’objet d’une double imposition.

L’incertitude qui pèse sur l’application concrète de la directive à la filialisation des succursales constitue une autre question. En vertu de l’article 4, paragraphe 1, de la directive, il est possible de reporter l’imposition des plus-values si les éléments d’actif et de passif transférés restent effectivement rattachés à un établissement stable de la société acquérante située dans l’Etat membre de la société apporteuse. Ce n’est toutefois pas le cas lorsqu’une succursale d’une société étrangère est transformée en filiale de cette même société, puisque les éléments d’actif et de passif transférés ne sont pas effectivement rattachés à un établissement stable dans l’Etat membre de la société apporteuse, mais de la société bénéficiaire. En conséquence, l’argument avancé a consisté à dire que la directive sur les fusions ne couvre pas la filialisation des succursales. Ces opérations étant conformes aux buts de la directive, il conviendrait de préciser qu’elles entrent aussi dans son champ d’application. Les prérogatives fiscales de l’Etat membre ne seraient pas menacées, puisque les éléments d’actif et de passif transférés continuent de relever de la même compétence fiscale.

L’article 7, paragraphe 2, de la directive soulève un autre point. Il lie cette directive à la directive mères-filiales. Dans les fusions et les scissions, une des sociétés concernées obtient des éléments d’actif et de passif. Il est possible que cette société détienne, dans la société apporteuse, des participations qui sont annulées à la suite de la réorganisation.

La valeur des éléments d’actif et de passif obtenus pourrait être supérieure à la valeur des participations annulées. Cet écart résulte de bénéfices non distribués ou de plus-values latentes de la société apporteuse.

En sa qualité d’associé d’une société apporteuse, une société bénéficiaire pourrait aisément obtenir de cette dernière les bénéfices réservés sous la forme de bénéfices distribués.

La directive mères-filiales peut s’appliquer lorsque ces bénéfices sont distribués. Dès lors, si la société bénéficiaire détient une participation minimale au sens des conditions définies par la directive mères-filiales, la directive sur les fusions devrait autoriser l’octroi d’une concession fiscale similaire en cas de fusion ou de scission. L’écart de valeur mentionné ci-dessus ne devrait pas être assujetti à l’impôt.

La définition, à l’article 7, paragraphe 2, de la directive sur les fusions, du niveau minimal de participation ouvrant le droit à l’exonération ne correspond cependant pas à celle de l’article 3 de la directive mères-filiales. Cette dernière prévoit des dispositions qui permettent d’éviter la double imposition des bénéfices. Cet allégement fiscal n’est envisagé que pour les sociétés qui remplissent les conditions fixées pour être considérées comme des sociétés mères ou des filiales. À cet effet, la directive mères-filiales exige qu’une société détienne une participation minimale de 25% du capital social de l’autre société. De même, la directive sur les fusions instaure une exonération des plus-values précitées pour les sociétés mères.

Conformément à son article 7, paragraphe 2, une société est toutefois réputée mère lorsque sa participation dans la filiale est supérieure à 25% du capital social.

Le critère défini par les deux directives ne coïncide pas. C’est pourquoi il est nécessaire de rendre la notion de participation figurant dans la directive sur les fusions compatible avec celle de la directive mères-filiales.

Les modifications apportées à ce point dans la directive sur les fusions devraient en outre être harmonisées avec les modifications introduites dans la directive mères-filiales, qui proposent actuellement d’abaisser de 25 à 10% le niveau minimal pour être considéré comme une société mère ou une filiale.

En cas d’apport d’actifs, il est possible qu’une double imposition ait lieu. La société qui transfère une branche d’activité obtient, en échange, des titres de la société bénéficiaire. La directive ne définit pas les règles d’évaluation de ces titres. En vertu de certaines législations nationales, la société apporteuse est tenue de calculer les plus-values réalisées lors de la cession ultérieure des titres obtenus en prenant pour base la valeur comptable des actifs avant leur transfert. Par ailleurs, l’article 4, paragraphe 2 prévoit l’obligation, pour la société bénéficiaire, de calculer les nouveaux amortissements et les plus-values ou moins-values afférentes aux éléments d’actif et de passif transférés en se référant à la valeur qu’ils avaient avant le transfert.

Le même montant est alors utilisé deux fois pour le calcul de l’assiette de l’impôt. Ainsi, les mêmes plus-values issues de l’apport d’actifs sont imputées à deux assujettis différents et imposées deux fois. Ce problème de double imposition se produit dans l’Etat membre de la société apporteuse.

Cet Etat membre impose les revenus et les plus-values réalisés par l’établissement stable qui bénéficie des actifs.

Il peut en outre taxer les plus-values réalisées par la société apporteuse lors d’une cession ultérieure des titres obtenus en échange des actifs transférés. Aucune raison objective ne justifie cette imposition.

En cas d’infraction fiscale, l’article 11, paragraphe 1, de la directive autorise cependant les Etats membres à refuser d’appliquer ses avantages.

Selon la doctrine de la Cour de justice des Communautés européennes, il revient aux Etats membres, en vertu l’article 11, paragraphe 1, point a) de la directive, de déterminer les procédures internes nécessaires pour remédier aux abus fiscaux, en tenant compte du principe de proportionnalité.

La définition d’une règle générale excluant automatiquement certaines catégories d’opérations de l’avantage fiscal, qu’il y ait ou non effectivement fraude ou évasion fiscale, irait toutefois au-delà de ce qui est nécessaire pour prévenir de tels abus et porterait atteinte à l’objectif poursuivi par la directive.

Les Etats membres peuvent donc prévoir que les titres obtenus par la société apporteuse se voient attribuer leur valeur réelle au moment de l’apport des actifs. Les prérogatives fiscales ne seront pas menacées, puisqu’il restera possible de taxer les revenus ou les plus-values résultant des actifs rattachés à l’établissement stable, qui continuera à relever de la même compétence fiscale.

La double imposition économique peut aussi avoir un effet de distorsion sur les échanges d’actions. La société acquérante obtient des titres des associés de la société acquise. Ces associés ne sont pas imposés au titre des plus-values résultant de l’échange d’actions de la société acquise contre des actions de la société acquérante.

L’article 8, paragraphe 2 subordonne cet avantage fiscal au fait que les associés n’attribuent pas aux titres reçus en échange une valeur fiscale supérieure à celle que les titres échangés avaient immédiatement avant l’échange d’actions. Ces plus-values seront taxées lors d’une cession ultérieure des titres ainsi obtenus.

La directive ne prévoit aucune règle concernant le calcul de la valeur des titres reçus de ces associés par la société acquérante. En vertu de certaines législations nationales, la société acquérante est tenue de calculer les plus-values réalisées lors de la cession ultérieure des titres obtenus en prenant pour base la valeur que ces titres avaient immédiatement avant l’échange d’actions. L’Etat membre de la société acquérante prendra en considération la valeur des actions échangées avant l’opération.

Le même montant est alors utilisé deux fois pour le calcul de l’assiette de l’impôt.

Cette évaluation se traduit ainsi par une double imposition économique: les mêmes plus-values résultant des actions transférées sont imputées à deux assujettis différents et imposées deux fois.

Dans cette situation particulière, la société acquérante obtient une participation au capital d’une autre société en acquittant un prix équitable. Cette société doit attribuer aux associés des titres représentatifs de son capital social. Un nouvel alinéa inséré à l’article 8, paragraphe 2 dispose que la société acquérante évalue les participations reçues conformément à leur valeur réelle au moment de l’échange des actions.

Cette disposition permettra d’éviter une double imposition économique.

Les prérogatives fiscales des Etats membres ne seront pas menacées, puisque les associés seront imposés au titre des plus-values différées. En cas d’infraction fiscale, l’article 11, paragraphe 1, de la directive autorise les Etats membres à refuser d’appliquer ses avantages.

Il est possible, par ailleurs, que la société acquérante détienne certaines de ses actions propres acquises sur le marché. Elle peut décider de ne pas augmenter son capital social, mais de transférer ses actions propres en échange. Dans ce cas de figure, le coût d’acquisition des actions propres peut être inférieur à leur valeur courante sur le marché au moment de l’échange.

Il en résulte des plus-values, que les Etats membres peuvent souhaiter taxer. Si les règles proposées dans le présent document s’appliquent aussi à de telles situations, les prérogatives fiscales peuvent être définitivement perdues.

Il faut donc prévoir une exception à la règle proposée pour l’évaluation des titres obtenus par la société acquérante dans ces cas spécifiques: les titres reçus par la société acquérante se voient attribuer la valeur que les actions propres échangées avaient immédiatement avant l’échange.

Conformément au but de la directive, l’assujetti ne sera pas imposé au moment de l’échange.

L’article 8 est modifié afin de préciser que la directive s’applique aux échanges d’actions dans lesquels une société résidente d’un Etat membre acquiert la majorité des droits de vote auprès d’un associé résident d’un Etat non membre de l’Union européenne.

Enfin, un nouveau titre est ajouté à la directive concernant le régime fiscal applicable en cas de transfert du siège statutaire de la SE et de la SCE.

Les règles fiscales applicables seront neutres du point de vue de la concurrence, tout en protégeant les intérêts financiers de l’Etat dont la société était résidente avant le transfert de son siège statutaire.

L’harmonisation s’étendra aux cas dans lesquels le transfert de siège statutaire a pour conséquence que la société n’a plus sa résidence fiscale dans cet Etat membre. La société concernée bénéficiera d’un report d’impôt au titre des plus-values liées à ses actifs désormais rattachés à l’établissement stable dont elle disposera dès lors dans l’Etat de sa résidence fiscale avant le transfert du siège statutaire.

Les dispositions déjà prévues par les articles 5, 6 et 10 de la directive concernant les fusions et les scissions seront étendues à ce cas précis. Le régime fiscal applicable au transfert du siège statutaire portera aussi, par conséquent, sur les provisions ou réserves constituées par la société avant cette opération, sur l’éventuelle reprise de pertes et sur l’existence d’un établissement stable dans un troisième Etat membre.

Une disposition particulière prévoit en outre qu’aucune charge fiscale ne pourra être imposée aux associés en relation avec le changement de résidence de la société. Elle traduit les obligations du traité CE en matière de liberté d’établissement. Les plus-values réalisées sur la cession ultérieure des titres sont susceptibles d’être imposables.

 

Pour votre information, nous reprenons ici, le texte de la proposition de directive.

 

Proposition de DIRECTIVE DU CONSEIL modifiant la directive 90/434/CEE, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents

LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 94,

vu la proposition de la Commission,

vu l’avis du Parlement européen,

vu l’avis du Comité économique et social européen,

vu l’avis du Comité des régions,

considérant ce qui suit:

(1) La directive 90/434/CEE du Conseil instaure, pour les restructurations d’entreprises, des règles communes neutres au regard de la concurrence.

(2) L’objet de la directive 90/434/CEE est de faire en sorte que l’imposition des revenus, des bénéfices et des plus-values résultant de réorganisations d’entreprises soit reportée et les prérogatives fiscales des Etats membres sauvegardées.

(3) L’expérience acquise depuis la mise en œuvre de la directive 90/434/CEE, en janvier 1992, a mis en évidence les améliorations susceptibles d’y être apportées et les moyens permettant d’étendre les avantages prévus par les règles communes adoptées en 1990.

(4) Le 8 octobre 2001, le Conseil a adopté le règlement (CE) n° 2157/2001 relatif au statut de la société européenne (SE) et la directive 2001/86/CE complétant le statut de la Société européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs. De même, le 22 juillet 2003, le Conseil a adopté le règlement (CE) n° 1435/2003 relatif au statut de la société coopérative européenne (SEC) et la directive 2003/72/CE complétant le statut de la société coopérative européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs. Une des caractéristiques les plus importantes de ces instruments est que tant la SE que la SCE seront en mesure de transférer leurs sièges statutaires respectifs d’un Etat membre à un autre sans être ni dissoutes ni liquidées.

(5) Le transfert de siège statutaire constitue un moyen d’exercer la liberté d’établissement prévue par les articles 43 et 48 du Traité. Aucun actif n’est transféré et la société et ses  associés n’en tirent aucun revenu, bénéfice ou plus-value. La décision de la société de réorganiser ses activités en transférant son siège statutaire ne doit pas être entravée par des règles fiscales discriminatoires ou par des restrictions, pénalisations ou distorsions découlant de législations fiscales nationales contraires au droit communautaire.

(6) Le transfert de siège statutaire nécessite l’introduction d’un certain nombre de nouvelles règles qui doivent toutefois être neutres au regard de la concurrence.

Lorsqu’au moment du transfert de siège statutaire, les actifs de la SE ou de la SCE demeurent effectivement rattachés à un établissement stable lui appartenant et situé dans l’Etat membre où la SE ou la SCE avait sa résidence avant cette opération, cet établissement stable doit bénéficier d’avantages similaires à ceux prévus par les articles 5, 6 et 10 de la directive 90/434/CEE pour ce qui est des provisions et des réserves exonérées d’impôt, de la reprise des pertes et de l’imposition des établissements stables de la SE situés dans un troisième Etat membre. En outre, conformément aux principes énoncés dans le traité CE, l’imposition des associés à l’occasion du transfert de siège statutaire doit être exclue.

(7) La directive 90/434/CEE ne mentionne pas une forme de scission dans laquelle la société qui transfère des branches d’activité n’est pas dissoute. Le champ d’application de l’article 4 de cette directive doit, dès lors, être étendu pour couvrir ce cas.

(8) L’article 3 de la directive 90/434/CEE définit les sociétés entrant dans son champ d’application et son annexe énumère les formes de sociétés auxquelles la directive s’applique. Cependant, certaines formes de sociétés ne sont pas énumérées dans la liste de l’annexe alors même qu’elles ont leur résidence fiscale dans un Etat membre et qu’elles y sont assujetties à l’impôt sur les sociétés. L’expérience montre qu’il s’agit d’une lacune injustifiable et que le champ d’application de la directive doit par conséquent être étendu de façon à couvrir les entités qui peuvent exercer des activités transfrontalières à l’intérieur de la Communauté et qui remplissent toutes les conditions requises à cet égard.

(9) Puisque la SE et la SCE sont définies respectivement comme une société anonyme et une société coopérative et sont d’une nature similaire aux autres formes de sociétés déjà couvertes par la directive 90/434/CEE, il convient d’ajouter la SE et la SCE à la liste figurant à l’annexe de cette directive.

(10) Les nouvelles entités figurant dans la liste de l’annexe sont des sociétés assujetties dans l’Etat membre de leur résidence, mais certaines sont considérées comme fiscalement transparentes par d’autres Etats membres. Pour que les avantages de la directive 90/434/CEE soient effectifs, il convient que les Etats membres qui considèrent des sociétés contribuables non résidentes comme fiscalement transparentes leur accordent les avantages de la directive.

(11) Lorsque des associés de sociétés qui effectuent des opérations régies par la directive 90/434/CEE sont traités comme transparents sur le plan fiscal, les personnes qui détiennent des intérêts dans l’actionnariat ne doivent pas être imposés à l’occasion d’opérations de restructuration.

(12) Certains doutes subsistent quant à l’application de la directive 90/434/CEE à la filialisation des succursales. Dans ces opérations, les actifs rattachés à un établissement stable qui constituent une branche d’activité au sens de l’article 2, point i), de la directive 90/434/CEE, sont transférés à une société nouvellement créée qui sera une filiale de la société apporteuse. Dans la mesure où elles consistent en l’apport d’actifs d’une société d’un Etat membre, sous la forme d’un établissement stable situé dans un autre Etat membre, à une société de ce dernier Etat membre, il convient de préciser que ces opérations sont couvertes par le champ d’application de la directive.

(13) La définition de l’échange d’actions figurant à l’article 2, point d), de la directive 90/434/CEE n’impose pas de conditions particulières aux associés qui transfèrent à la société acquérante la majorité des droits de vote existant dans une société. Il convient de clarifier que la directive couvre les cas où tant la société acquise que la société acquérante prenant part à

un échange d’actions remplissent les conditions requises par l’article 3 de la directive 90/434/CEE, mais où les associés qui transfèrent leur participation à cette dernière société résident hors de la Communauté.

(14) Lors de fusions et de scissions, la société bénéficiaire peut réaliser une plus-value égale à la différence de valeur entre les éléments d’actif et de passif reçus et les participations qu’elle est susceptible d’avoir détenues dans la société apporteuse et qui sont annulées à la suite de telles opérations. L’article 7 de la directive 90/434/CEE prévoit l’exonération de ces plus-values puisque ces bénéfices peuvent tout aussi aisément prendre la forme de bénéfices distribués de la société apporteuse qui auraient été exonérés en vertu de la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents. Les directives 90/434/CEE et 90/435/CEE ont des objectifs convergents sur ce point particulier, mais les conditions requises diffèrent. Il convient donc de modifier la directive 90/434/CEE afin d’aligner ses conditions sur celles de la directive 90/435/CEE et de tenir compte de l’abaissement du seuil de participation prévu par la proposition visant à modifier cette même directive.

(15) En vertu de l’article 8, paragraphe 2, de la directive 90/434/CEE, la valeur fiscale des titres reçus par les associés lors d’un échange d’actions est calculée en se référant à la valeur que ces titres ainsi échangés avaient immédiatement avant l’échange, mais la directive ne contient aucune disposition concernant la valeur que la société acquérante doit attribuer aux titres ainsi acquis. Si, dans de tels cas, les Etats membres attribuent aux actions reçues par la société acquérante la valeur que ces actions avaient immédiatement avant l’échange, le même montant est imputé à deux contribuables différents et les mêmes plus-values sont imposées deux fois. La double imposition qui en résulte doit être évitée en autorisant la société acquérante à évaluer les titres reçus en se référant à la valeur réelle des titres émis en échange.

(16) Dans de tels cas, la société acquérante peut échanger ses propres actions représentant son capital social et il peut en résulter un écart entre leur prix d’acquisition et leur valeur réelle au moment de l’échange. Les Etats membres devraient reporter l’imposition de ces bénéfices et ne les taxer qu’à l’occasion d’une cession ultérieure des titres reçus en échange.

(17) En vertu de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 90/434/CEE, la valeur fiscale des actifs obtenus lors d’un apport est calculée en se référant à la valeur qu’ils avaient immédiatement avant l’opération, mais la directive ne contient aucune disposition concernant la valeur à attribuer aux titres reçus en échange. Si les Etats membres attribuaient aux titres reçus lors d’un apport d’actifs la valeur qu’avaient les actifs apportés immédiatement avant l’opération, et compte tenu du fait qu’il s’agit de la valeur attribuée à la branche d’activité transférée, la même valeur serait imputée à deux assujettis différents et les mêmes plus-values seraient imposées deux fois. La double imposition qui en résulterait doit être évitée en veillant à ce que la société apporteuse attribue aux titres reçus la valeur réelle des actifs apportés.

(18) La directive 90/434/CEE doit dès lors être modifiée en conséquence,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

Article premier

La directive 90/434/CEE est modifiée comme suit:

(1) Le titre est remplacé par le texte suivant:

«Directive 90/434/CEE du Conseil concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents, ainsi qu’au transfert de siège statutaire d’un Etat membre à un autre.»

(2) L’article premier est remplacé par le texte suivant:

« Article 1

Chaque Etat membre applique la présente directive aux opérations suivantes:

a) opérations de fusion, de scission, d’apport d’actifs et d’échange d’actions qui concernent des sociétés de deux ou plusieurs Etats membres; et

b) transfert de siège statutaire d’un Etat membre à un autre par les sociétés européennes (Societas Europaea ou SE), créées par le règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil, et les sociétés coopératives européennes (SCE) créées par le règlement (CE) n° 1435/2003 du Conseil. »

(3) L’article 2 est modifié comme suit:

a) Le point b) bis suivant est ajouté:

b) bis « scission partielle »: l’opération par laquelle une société transfère, sans être dissoute, une ou plusieurs branches d’activité à une ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles en échange de l’attribution à ses associés, au prorata, de titres représentatifs du capital social des sociétés qui bénéficient des éléments d’actif et de passif et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces titres;

b) Le point j) suivant est ajouté:

j) « transfert de siège statutaire »: l’opération par laquelle, sans liquidation ou création d’une nouvelle personne morale, une SE ou une SCE transfère son siège statutaire d’un Etat membre à un autre.

(4) L’article 4 est remplacé par le texte suivant:

«Article 4

1. La fusion, la scission ou la scission partielle n’entraîne aucune imposition des plus-values qui sont déterminées par différence entre la valeur réelle des éléments d’actif et de passif transférés et leur valeur fiscale.

Aux fins du présent article, on entend par:

a) valeur fiscale: la valeur qui aurait été retenue pour le calcul d’un profit ou d’une perte entrant en compte pour l’assiette de l’impôt frappant le revenu, les bénéfices ou les plus-values de la société apporteuse si ces éléments d’actif et de passif avaient été vendus lors de la fusion ou de la scission, mais indépendamment d’une telle opération,

b) éléments d’actif et de passif transférés: les éléments d’actif et de passif de la société apporteuse qui, par suite de la fusion ou de la scission, sont effectivement rattachés à un établissement stable de la société bénéficiaire situé dans l’Etat membre de la société apporteuse et qui concourent à la formation des profits ou des pertes pris en compte pour l’assiette des impôts.

2. Lorsque le paragraphe 1 s’applique et qu’en vertu de ses dispositions de droit civil relatives à l’organisation des entreprises commerciales, un Etat membre considère une société apporteuse non résidente comme fiscalement transparente et impose, par conséquent, les associés au titre de leur part des bénéfices de la société apporteuse au moment où naissent

ces bénéfices, l’Etat en question n’impose pas les revenus, les bénéfices ou les plus-values déterminés par différence entre la valeur réelle des éléments d’actif et de passif transférés et leur valeur fiscale.

3. Les paragraphes 1 et 2 ne s’appliquent que si la société bénéficiaire calcule les nouveaux amortissements et les plus-values ou moins-values afférentes aux éléments d’actif et de passif transférés dans les mêmes conditions que l’auraient fait la ou les sociétés apporteuses si la fusion ou la scission n’avait pas eu lieu.

4. Dans le cas où, selon la législation de l’Etat membre de la société apporteuse, la société bénéficiaire est admise à calculer les nouveaux amortissements ou les plus-values ou moins-values afférentes aux éléments d’actif et de passif transférés dans des conditions différentes de celles prévues au paragraphe 3, le paragraphe 1 ne s’applique pas aux éléments d’actif et de passif pour lesquels la société bénéficiaire a usé de cette faculté.»

(5) À l’article 7, le paragraphe 2 est remplacé par le texte suivant:

«2. Les Etats membres ont la faculté de déroger au paragraphe 1 lorsque la participation que détient la société bénéficiaire dans le capital de la société apporteuse est inférieure à 10%.»

(6) L’article 8 est remplacé par le texte suivant:

«Article 8

1. L’attribution, à l’occasion d’une fusion, d’une scission ou d’un échange d’actions, de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire ou acquérante à un associé de la société apporteuse ou acquise, en échange de titres représentatifs du capital social de cette dernière société, ne doit, par elle-même, entraîner aucune imposition sur le revenu, les bénéfices ou les plus-values de cet associé.

2. L’attribution, à l’occasion d’une scission partielle, de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire à un associé de la société apporteuse ne doit, par elle-même, entraîner aucune imposition sur le revenu, les bénéfices ou les plus-values de cet associé.

3. Lorsqu’en vertu de ses dispositions de droit civil relatives à l’organisation des entreprises commerciales, un Etat membre considère un associé comme fiscalement transparent et qu’en conséquence, il impose les personnes ayant des intérêts dans l’actionnariat au titre de leur part des bénéfices de la société apporteuse au moment où naissent ces bénéfices, l’Etat en question n’impose pas ces personnes au titre des revenus, des bénéfices ou des plus-values résultant de l’attribution à l’associé de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire ou acquérante.

4. Les paragraphes 1 et 3 ne s’appliquent que si l’associé n’attribue pas aux titres reçus en échange une valeur fiscale supérieure à la valeur que les titres échangés avaient immédiatement avant la fusion, la scission ou l’échange.

5. Le paragraphe 2 ne s’applique que si l’associé n’attribue pas à la somme des titres reçus et des titres détenus dans le capital de la société apporteuse une valeur fiscale supérieure à la valeur que les titres détenus dans le capital de la société apporteuse avaient immédiatement avant la scission.

6. L’application des paragraphes 1, 2 et 3 n’empêche pas les Etats membres d’imposer le profit résultant de la cession ultérieure des titres reçus de la même manière que le profit qui résulte de la cession des titres existant avant l’acquisition.

7. Dans le présent article, on entend par « valeur fiscale », la valeur qui servirait de base pour le calcul éventuel d’un profit ou d’une perte entrant en compte pour l’assiette d’un impôt frappant les revenus, les bénéfices ou les plus-values de l’associé de la société.

8. Lorsqu’en vertu de la législation de l’Etat membre dont il est résident, un associé a la faculté d’opter pour un régime fiscal différent de celui défini aux paragraphes 4 et 5, les paragraphes 1, 2 et 3 ne s’appliquent pas aux titres pour lesquels cet associé aura exercé cette faculté.

9. Les paragraphes 1, 2 et 3 n’empêchent pas un Etat membre de prendre en compte, pour la taxation des associés, la soulte en espèces qui leur est éventuellement attribuée à l’occasion de la fusion, de la scission, de la scission partielle ou de l’échange.

10. Lors d’un échange d’actions, la société acquérante attribue aux titres reçus la valeur réelle des titres attribués aux associés de la société acquise.

11. Si la société acquérante détient ses actions propres et les transfère en échange, les Etats membres ont la faculté de déroger au paragraphe 10 et de déterminer les revenus, les bénéfices ou les plus-values, lors de la cession ultérieure des titres reçus, sur la base de la valeur que ces actions transférées avaient immédiatement avant l’échange.

12. Le fait qu’une société acquière une participation dans la société acquise auprès d’associés ayant leur résidence fiscale hors de la Communauté n’empêche pas l’octroi de l’avantage fiscal prévu par le présent article.»

(7) L’article 9 est remplacé par le texte suivant:

«Article 9

1. Les articles 4, 5 et 6 s’appliquent aux apports d’actifs.

2. Les titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire, reçus en échange de l’apport d’actifs par la société apporteuse, se voient attribuer la valeur réelle que les éléments d’actif et de passif transférés avaient immédiatement avant l’apport d’actifs.»

(8) À l’article 10, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1. Lorsque dans les biens apportés à l’occasion d’une fusion, d’une scission ou d’un apport d’actifs figure un établissement stable de la société apporteuse situé dans un Etat membre autre que celui de cette société, l’Etat membre dans lequel se trouve l’établissement stable renonce à tout droit d’imposer ce dernier.

L’Etat membre de la société apporteuse peut réintégrer dans les bénéfices imposables de celle-ci les pertes antérieures de l’établissement stable qui ont été éventuellement déduites du bénéfice imposable de la société dans cet Etat et qui n’ont pas été compensées.

L’Etat membre dans lequel est situé l’établissement stable et l’Etat membre de la société bénéficiaire appliquent à cet apport les dispositions de la présente directive comme si l’Etat membre dans lequel se trouve l’établissement stable était celui de la société apporteuse.

Ces dispositions s’appliquent aussi dans le cas où l’établissement stable est situé dans le même Etat membre que celui dont la société bénéficiaire est résidente.»

(9) Le TITRE IV bis suivant est inséré.

«TITRE IV bis

Règles applicables au transfert de siège statutaire

Article 10 bis

1. Le transfert de siège statutaire d’une SE ou d’une SCE n’entraîne pas d’imposition des revenus, des bénéfices ou des plus-values résultant des éléments d’actif et de passif de la société apporteuse qui, à la suite du transfert de siège statutaire, restent effectivement rattachés à un établissement stable de la SE ou de la SCE dans l’Etat membre dont elle était résidente avant le transfert de son siège statutaire et qui concourent à la formation des profits ou des pertes pris en compte pour l’assiette de l’impôt.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique que si la SE ou la SCE calcule les nouveaux amortissements et les plus-values ou moins-values afférentes aux éléments d’actif et de passif transférés dans les mêmes conditions que si le transfert de siège statutaire n’avait pas eu lieu.

3. Lorsqu’en vertu de la législation de l’Etat membre dont elle était résidente avant le transfert de siège statutaire, la SE ou la SCE est autorisée à calculer les nouveaux amortissements et les plus-values ou moins-values afférentes aux éléments d’actif et de passif restant dans cet Etat membre dans des conditions différentes de celles visées au paragraphe 2, le paragraphe 1 ne s’applique pas aux éléments d’actif et de passif pour lesquels la SE ou la SCE a usé de cette faculté.

Article 10 ter

1. Les dispositions de l’article 5 s’appliquent dans le cas du transfert de siège statutaire d’une SE ou d’une SCE.

2. Lorsqu’un Etat membre autorise la société bénéficiaire à reprendre de la société apporteuse les pertes non encore amorties du point de vue fiscal lors des opérations visées à l’article 1er entre des sociétés de cet Etat membre, il autorise l’établissement stable de la SE ou de la SCE situé sur son territoire à reprendre les pertes de la SE ou de la SCE transférant son siège statutaire qui n’ont pas été amorties du point de vue fiscal.

3. Les dispositions de l’article 10 s’appliquent en cas de transfert du siège statutaire d’une SE ou d’une SCE lorsque cette SE ou SCE a un établissement stable dans un autre Etat membre, et ce en dépit de l’absence de transfert d’éléments d’actif et de passif entre sociétés.

4. Aux fins du présent article, la SE ou la SCE qui transfère son siège statutaire est considérée comme étant à la fois la société apporteuse et la société bénéficiaire.

Article 10 quater

1. Le transfert de siège statutaire d’une SE ou d’une SCE n’entraîne pas en soi d’imposition des revenus, bénéfices ou plus-values des associés.

2. L’application du paragraphe 1 n’empêche pas les Etats membres d’imposer le profit résultant de la cession ultérieure des titres représentatifs du capital social de la SE ou de la SCE qui transfère son siège statutaire.»

(10) L’annexe est remplacée par le texte figurant à l’annexe de la présente directive.

Article 2

1. Les Etats membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 1er janvier 2005. Ils communiquent immédiatement à la Commission le texte de ces dispositions ainsi qu’un tableau de correspondance entre ces dispositions et la présente directive.

Lorsque les Etats membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les Etats membres.

2. Les Etats membres communiquent à la Commission le texte des dispositions

essentielles de droit interne qu’ils adoptent dans le domaine couvert par la présente

directive.

Article 3

Les Etats membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Bruxelles, le […]

Par le Conseil

Le président

ANNEXE

«ANNEXE

« Liste des sociétés visées à l’article 3, point a)

a) Les sociétés de droit belge dénommées « société anonyme »/ »naamloze vennootschap », « société en commandite par actions »/ »commanditaire vennootschap op aandelen », « société privée à responsabilité limitée »/ »besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid », « société coopérative à responsabilité limitée »/ »coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid », « société coopérative à responsabilité illimitée »/ »coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid », ainsi que les entités de droit public qui ont adopté une des formes juridiques mentionnées ci-dessus;

b) les sociétés de droit danois dénommées ”aktieselskab” et “anpartsselskab”; d’autres sociétés assujetties à l’impôt en vertu de la législation sur l’imposition des sociétés, à condition que leurs revenus imposables soient calculés et imposés conformément à la législation fiscale générale applicable aux “aktieselskaber”;

c) les sociétés de droit allemand dénommées « Aktiengesellschaft », « Kommanditgesellschaft auf Aktien », « Gesellschaft mit beschränkter Haftung », « bergrechtliche Gewerkschaft »;

d) les sociétés de droit grec dénommées « avþvõµç åôáéñåßá », « åôáéñåßá ðåñéùñéóµÝvçò åõèývçò (Å.Ð.Å.) »;

e) les sociétés de droit espagnol dénommées « sociedad anónima », « sociedad comanditaria por acciones », « sociedad de responsabilidad limitada », et les entités de droit public qui opèrent sous le régime du droit privé;

f) les sociétés de droit français dénommées « société anonyme », « société en commandite par actions », « société à responsabilité limitée », « société par actions simplifiées »,

« société d’assurances mutuelles », « société civile », qui sont automatiquement assujetties à l’impôt sur les sociétés, « coopérative », « union de coopératives », ainsi que les établissements et entreprises publics;

g) les sociétés de droit irlandais ou existant conformément au droit irlandais, les établissements enregistrés sous le régime des « Industrial and Provident Societies Acts », les « building societies » enregistrées sous le régime des « Building Societies Acts » et les « trustee savings banks » au sens de la « Trustee Savings Banks Act » de 1989;

h) les sociétés de droit italien dénommées « società per azioni », « società in accomandita per azioni », « società a responsibilità limitata », « società cooperative », « società per mutua assicurazione », et les entités privées et publiques qui exercent exclusivement ou principalement des activités commerciales;

i) les sociétés de droit luxembourgeois dénommées « société anonyme », « société en commandite par actions », « société à responsabilité limitée », »société coopérative », « société coopérative organisée comme une société anonyme », « association d’assurances mutuelles », « association d’épargne-pension », « entreprise de nature commerciale, industrielle ou minière de l’Etat, des communes, des syndicats de communes, des établissements publics et des autres personnes morales de droit public »;

j) les sociétés de droit néerlandais dénommées « naamloze vennnootschap », « besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid », « Open commanditaire vennootschap », « Coöperatie », « onderlinge waarborgmaatschappij », « Fonds voor gemene rekening », « vereniging op coöperatieve grondslag » et « vereniging welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreedt »;

k) les sociétés de droit autrichien dénommées « Aktiengesellschaft », « Gesellschaft mit beschränkter Haftung »;

l) les sociétés commerciales ou sociétés civiles de forme commerciale, ainsi que d’autres personnes morales exerçant des activités commerciales ou industrielles qui sont constituées conformément au droit portugais;

m) les sociétés de droit finlandais dénommées « osakeyhtiö »/ »aktiebolag », « osuuskunta » / »andelslag », « säästöpankki »/ »sparbank » et « vakuutusyhtiö »/ »försäkringsbolag »;

n) les sociétés de droit suédois dénommées « aktiebolag », « bankaktiebolag », « försäkringsaktiebolag »;

o) les sociétés constituées conformément au droit du Royaume-Uni;

z) les sociétés constituées conformément au règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la société européenne (SE) et à la directive 2001/86/CE du Conseil, du 8 octobre 2001, complétant le statut de la Société européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs et les sociétés coopératives constituées conformément au règlement (CE) n° 1435/2003 du Conseil, du 22 juillet 2003, relatif au statut de la société coopérative européenne (SEC) et à la directive 2003/72/CE du Conseil, du 22 juillet 2003, complétant le statut de la société coopérative européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs.»

Theme III – Une nouvelle proposition pour le régime fsical des sociétés mères et filiales

 

 

Pour rappel, la directive 90/435/C.E.E. du 23 juillet 1990 a pour but :

– d’exonérer les dividendes reçus par les sociétés mères de leurs filiales établies dans un autre Etat membre de la C.E.E. dont elles détiennent 25 % au moins du capital ;

– d’exonérer, en principe, de toute retenue à la source, les bénéfices qu’une filiale distribue à sa société-mère.

 

Les sociétés-mères ou filiales admises à bénéficier du régime communautaire sont les mêmes que celles visées pour l’application du régime des fusions : sociétés de plein droit soumises à l’I.S. et sociétés revêtant l’une des formes énumérées par la directive.

Le pourcentage minimum de détention est fixé à 25 %.

Les Etats-membres ont la faculté de remplacer le critère de participation dans le capital par celui de détention des droits de vote et d’exiger une détention pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans.

Compte tenu des évolutions juridiques et fiscales, des modifications spécifiques sont préconisées par la Commission.

– La directive actuelle définit les sociétés qui entrent dans son champ d’application. L’annexe contient une liste des sociétés auxquelles s’applique la directive. Or, certaines formes de sociétés ne figurent pas dans la liste de l’annexe, alors même qu’elles sont résidentes fiscales d’un Etat membre et y sont assujetties à l’impôt sur les sociétés.

Il a donc été décidé de modifier le champ d’application de la directive de 1990 et de l’étendre aux autres entités susceptibles d’exercer des activités transfrontalières dans la Communauté et remplissant toutes les conditions prévues par cette directive.

C’est ainsi que dans la mesure où la société européenne est une société de capitaux de nature similaire à d’autres formes juridiques déjà couvertes par la directive 90/435/CEE, la SE devrait être ajoutée à la liste de l’annexe de cette directive.

– Les nouvelles entités à inclure dans la liste sont des sociétés contribuables dans leur Etat membre de résidence, mais certaines sont considérées comme fiscalement transparentes par d’autres Etats membres. Les Etats membres qui considèrent les sociétés contribuables non résidentes comme fiscalement transparentes devraient leur accorder les avantages prévus par la directive « sociétés mères et filiales. En outre, ces Etats membres ne devraient pas imposer de nouveau ces mêmes bénéfices lorsqu’ils sont distribués par la filiale à sa société mère.

– Afin d’étendre les avantages de la dite directive, le seuil de participation à partir duquel une société peut être considérée comme une société mère et une autre comme sa filiale devrait être ramené de 25 % à 10 %.

– La directive ne traitant pas expressément des cas où des actions sont détenues par l’intermédiaire d’un établissement stable de la société mère, il y a lieu de préciser qu’en de telles circonstances, l’Etat membre où se situe l’établissement stable est tenu d’appliquer les dispositions de la directive.

– L’organisation des groupes en chaînes de sociétés et la distribution des bénéfices à la société mère par le canal de sa chaîne de filiales relèvent d’une pratique normale. La double imposition devrait aussi être éliminée dans ce cas. La société mère devrait donc pouvoir déduire tout impôt payé par n’importe laquelle des filiales de la chaîne, pour autant que les conditions imposées par la directive 90/435/CEE soient remplies.

– La directive 90/435/CEE permet aux Etats membres de fixer forfaitairement le montant des frais de gestion non déductibles des bénéfices imposables de la société mère, ce montant forfaitaire ne pouvant excéder 5 % des bénéfices distribués par la filiale.

Au lieu de ce taux forfaitaire de 5 %, les sociétés mères devraient avoir la possibilité de prouver le montant des frais réels, liés à leur participation, que les Etats membres peuvent considérer comme fiscalement non déductibles.

– Les dispositions transitoires contenues dans la directive n’étant plus applicables, il a été convenu de les supprimer.

 

Nous reprenons ci-après le texte de la proposition.

Proposition de

DIRECTIVE DU CONSEIL

modifiant la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents

LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 94,

vu la proposition de la Commission,

vu l’avis du Parlement européen,

vu l’avis du Comité économique et social européen,

vu l’avis du Comité des régions,

considérant ce qui suit:

(1) La directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents a instauré, pour les paiements de dividendes et autres distributions de bénéfices, des règles communes qui se veulent neutres du point de vue de la concurrence.

(2) L’objectif de la directive 90/435/CEE est d’exonérer de retenue à la source les dividendes et autres bénéfices distribués par des filiales à leur société mère, et d’éliminer la double imposition de ces revenus au niveau de la société mère.

(3) L’expérience acquise dans la mise en œuvre de la directive 90/435/CEE a mis en évidence différentes manières possibles d’améliorer cette dernière et de généraliser les avantages des règles communes adoptées en 1990.

(4) L’article 2 de la directive 90/435/CEE définit les sociétés qui entrent dans son champ d’application. L’annexe contient une liste des sociétés auxquelles s’applique la directive. Or, certaines formes de sociétés ne figurent pas dans la liste de l’annexe, alors même qu’elles sont résidentes fiscales d’un Etat membre et y sont assujetties à l’impôt sur les sociétés. Le champ d’application de la directive 90/435/CEE devrait donc être étendu aux autres entités susceptibles d’exercer des activités transfrontalières dans la Communauté et remplissant toutes les conditions prévues par cette directive.

(5) Dans la mesure où la société européenne, telle que définie par le règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la société européenne (SE), et par la directive 2001/86/CE du Conseil, du 8 octobre 2001, complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs, est une société de capitaux de nature similaire à d’autres formes juridiques déjà couvertes par la directive 90/435/CEE, la SE devrait être ajoutée à la liste de l’annexe de cette directive.

(6) Les nouvelles entités à inclure dans la liste sont des sociétés contribuables dans leur Etat membre de résidence, mais certaines sont considérées comme fiscalement transparentes par d’autres Etats membres. Les Etats membres qui considèrent les sociétés contribuables non

résidentes comme fiscalement transparentes devraient leur accorder les avantages prévus par la directive 90/435/CEE. En outre, ces Etats membres ne devraient pas imposer de nouveau ces mêmes bénéfices lorsqu’ils sont distribués par la filiale à sa société mère.

(7) Afin d’étendre les avantages de la directive 90/435/CEE, le seuil de participation à partir duquel une société peut être considérée comme une société mère et une autre comme sa filiale devrait être ramené de 25 % à 10 %.

(8) La directive 90/435/CEE ne traitant pas expressément des cas où des actions sont détenues par l’intermédiaire d’un établissement stable de la société mère, il y a lieu de préciser qu’en de telles circonstances, l’Etat membre où se situe l’établissement stable est tenu d’appliquer les dispositions de la directive.

(9) L’organisation des groupes en chaînes de sociétés et la distribution des bénéfices à la société mère par le canal de sa chaîne de filiales relèvent d’une pratique normale. La double imposition devrait aussi être éliminée dans ce cas. La société mère devrait donc pouvoir déduire tout impôt payé par n’importe laquelle des filiales de la chaîne, pour autant que les conditions imposées par la directive 90/435/CEE soient remplies.

(10) La directive 90/435/CEE permet aux Etats membres de fixer forfaitairement le montant des frais de gestion non déductibles des bénéfices imposables de la société mère, ce montant forfaitaire ne pouvant excéder 5 % des bénéfices distribués par la filiale. Dans certains cas, ce montant forfaitaire peut ne pas correspondre aux frais de gestion réels, empêchant la déduction d’autres dépenses. Au lieu de ce taux forfaitaire de 5 %, les sociétés mères devraient avoir la possibilité de prouver le montant des frais réels, liés à leur participation, que les Etats membres peuvent considérer comme fiscalement non déductibles.

(11) Les dispositions transitoires de l’article 5 n’étant plus applicables, il convient de les supprimer.

(12) La directive 90/435/CEE devrait donc être modifiée en conséquence,

 

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE :

Article premier

La directive 90/435/CEE est modifiée comme suit:

1. A l’article premier, paragraphe 1), le tiret suivant est ajouté:

« – aux distributions de bénéfices perçues par les établissements stables, situés dans cet Etat, de sociétés d’autres Etats membres, et provenant de leurs filiales situées dans un Etat membre. »

2. A l’article 3, paragraphe 1, le point a) est remplacé par le texte suivant:

« a) la qualité de société mère est reconnue au moins à toute société d’un Etat membre qui remplit les conditions énoncées à l’article 2 et qui détient, dans le capital d’une société d’un autre Etat membre remplissant les mêmes conditions, une participation minimale de 10 %;  »

3. L’article 4 est modifié comme suit:

a) Le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

« 1. Lorsqu’une société mère ou son établissement stable reçoit, au titre de l’association de la société mère et de sa filiale, des bénéfices distribués autrement qu’à l’occasion de la liquidation de celle-ci, l’Etat de la société mère et l’Etat de son établissement stable:

– soit s’abstiennent d’imposer ces bénéfices,

– soit les imposent, tout en autorisant la société mère et l’établissement stable à déduire du montant de leur impôt la fraction de l’impôt de la filiale et de toute sous-filiale afférente à ces bénéfices, dans la limite du montant de l’impôt correspondant. »

b) le paragraphe 1 bis suivant est inséré:

“1bis. »Lorsque l’Etat de la société mère considère une filiale comme fiscalement transparente en vertu de sa loi applicable régissant l’organisation des entreprises commerciales, et qu’il impose par conséquent la société mère sur la part des bénéfices de la filiale qui lui revient au moment où naissent ces bénéfices, l’Etat de la société mère s’abstient d’imposer les bénéfices distribués de la filiale. »

Lorsqu’il impose la part des bénéfices de la filiale qui revient à la société mère au moment où naissent ces bénéfices, l’Etat de la société mère autorise la société mère à déduire du montant de son impôt la fraction de l’impôt de la filiale et de toute sous-filiale afférente à ces bénéfices, dans la limite du montant de l’impôt national correspondant. »

c) Au paragraphe 2, la phrase suivante est ajoutée:

« La société mère est autorisée à fournir la preuve des frais de gestion réels à considérer comme non déductibles. »

d) Au paragraphe 3, le premier alinéa est remplacé par le texte suivant:

« Les paragraphes 1 et 1 bis s’appliquent jusqu’à la date mise en place effective d’un système commun d’imposition des sociétés.  »

4. L’article 5 est modifié comme suit:

a) Le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

« Les bénéfices distribués par une filiale à sa société mère sont, au moins lorsque celle-ci détient une participation minimale de 10 % dans le capital de la filiale, exonérés de retenue à la source. »

b) Les paragraphes 2, 3, et 4 sont supprimés.

5. L’annexe est remplacée par le texte figurant en annexe de la présente directive.

Article 2

1. Les Etats membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 31 décembre 2004. Ils en communiquent immédiatement le texte à la Commission, ainsi qu’un tableau de concordance entre ces dispositions et celles de la présente directive.

Lorsque les Etats membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les Etats membres.

2. Les Etats membres communiquent à la Commission le texte des dispositions principales de droit national qu’ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 3

La présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant le jour de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne.

Les Etats membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Bruxelles, […]

Par le Conseil

Le président

ANNEXE

ANNEXE

Liste des sociétés visées à l’article 2, point a)

a) les sociétés de droit belge dénommées « société anonyme »/ »naamloze vennootschap », « société en commandite par actions »/ »commanditaire vennootschap op aandelen », « société privée à responsabilité limitée »/ »besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid », « société coopérative à responsabilité limitée »/ »coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid », « société coopérative à responsabilité illimitée »/ »coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid », ainsi que les entreprises publiques qui ont adopté l’une des formes juridiques susmentionnées;

b) les sociétés de droit danois dénommées «aktieselskab» et «anpartsselskab»; les autres sociétés soumises à l’impôt conformément à la loi sur l’impôt des sociétés, dans la mesure où leur revenu imposable est calculé et imposé selon les règles générales de la législation fiscale applicable aux «aktieselskaber»;

c) les sociétés de droit allemand dénommées « Aktiengesellschaft », « Kommanditgesellschaft auf Aktien », « Gesellschaft mit beschränkter Haftung », « bergrechtliche Gewerkschaft », « Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit », « Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften », « Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts », dans la mesure où ces entités peuvent, en vertu du droit allemand, exercer les fonctions de société mère ou de filiale;

d) les sociétés de droit hellénique dénommées « av?vυµη εταιρεία », « εταιρεία περιωρισµέvης ευθύvης (Ε.Π.Ε.) »;

e) les sociétés de droit espagnol dénommées «sociedad anónima», «sociedad comanditaria por acciones», «sociedad de responsabilidad limitada», ainsi que les entités de droit public qui opèrent sous le régime du droit privé;

f) les sociétés de droit français dénommées « société anonyme », « société en commandite par actions », « société à responsabilité limitée », « société par actions simplifiée », « société d’assurance mutuelle », les « caisses d’épargne et de prévoyance », les « sociétés civiles » assujetties de plein droit à l’impôt sur les sociétés, les « coopératives » et « unions de coopératives », ainsi que les établissements et entreprises publics à caractère industriel et commercial;

g) les sociétés constituées ou existant conformément au droit irlandais, les établissements enregistrés sous le régime des «Industrial and Provident Societies Acts», les «building societies» enregistrées sous le régime des «Building Societies Acts» et les «trustee savings banks» au sens du «Trustee Savings Banks Act, 1989»;

h) les sociétés de droit italien dénommées « società per azioni », « società in accomandita per  azioni », « società a responsibilità limitata », « società cooperativa », « società per mutua assicurazione », ainsi que les entités publiques et privées qui ont pour objet exclusif ou principal l’exercice d’activités commerciales;

i) les sociétés de droit luxembourgeois dénommées « société anonyme », « société en commandite par actions », « société à responsabilité limitée », « société coopérative », « société coopérative organisée comme une société anonyme », « association d’assurances mutuelles », « association d’épargne-pension », « entreprise de nature commerciale, industrielle ou minière de l’Etat, des communes, des syndicats de communes, des établissements publics et des autres personnes morales de droit public »;

j) les sociétés de droit néerlandais dénommées «naamloze vennnootschap», «besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid», «Open commanditaire vennootschap», «Coöperatie», «onderlinge waarborgmaatschappij», «Fonds voor gemene rekening», «vereniging op coöperatieve grondslag» et «vereniging welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of keredietinstelling optreedt»;

k) les sociétés de droit autrichien dénommées « Aktiengesellschaft », « Gesellschaft mit beschränkter Haftung », « Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit », « Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften », « Betriebe gewerblicher Art von Körperschaften des öffentlichen Rechts », « Sparkassen »;

l) les sociétés commerciales ou sociétés civiles de forme commerciale et les coopératives et entreprises publiques qui sont constituées conformément au droit portugais;

m) les sociétés de droit finlandais dénommées « osakeyhtiö/aktiebolag », « osuuskunta/andelslag », « säätöpankki/sparbank » et « Vakuutusyhtiö/försäkringsbolag »;

n) les sociétés de droit suédois dénommées « aktiebolag », « ekonomiska föreningar », « sparbanker », « ömsesidiga försäkringsbolag »;

o) les sociétés constituées conformément au droit du Royaume-Uni;

z) les sociétés constituées conformément au règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la société européenne (SE), et à la directive 2001/86/CE du Conseil, du 8 octobre 2001, complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs.

 

 

DEPOT LEGAL FEVRIER 2004

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