THEME I – LA LUTTE CONTRE LA CONCURRENCE DOMMAGEABLE DANS L’UNION EUROPÉENNE

 

La lutte contre la concurrence fiscale dommageable a été déclarée bénéfique pour les pouvoirs publics comme pour les entreprises, par la Commission européenne.

C’est ainsi que depuis 1997 pour l’Union européenne, la lutte contre la concurrence fiscale s’organise autour d’un train de mesures appelé « Paquet fiscal ».

Ce train de mesures englobe le Code de bonne conduite européen qui vise l’ensemble des activités industrielles et commerciales,

et d’autres thèmes de réflexion comme la fiscalité de l’épargne, le traitement des redevances et les aides d’états qui peuvent être assimilées à des incitants fiscaux.

L’ambition du « paquet fiscal » est de :

– S’attaquer à la concurrence fiscale dommageable et d’éliminer un certain nombre de distorsions affectant le Marché Unique.

– Contribuer à renverser la tendance actuelle à l’augmentation de la pression fiscale sur les revenus du travail, de façon à rendre les systèmes fiscaux moins défavorables aux travailleurs.

Son objet n’est pas d’alourdir la fiscalité, ce qui serait néfaste à la compétitivité internationale de l’Union, ni d’enclencher un processus d’harmonisation fiscale global, ce qui serait incompatible avec le principe de subsidiarité.

 

Plusieurs mesures ont donc été adoptées afin de jeter les bases d’une coordination plus étroite en matière fiscale entre les États membres, notamment :

– un code de conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprises, associé à une communication parallèle de la Commission sur les aides d’États à caractère fiscal ;

– des mesures visant à éliminer les distorsions au niveau de l’imposition des revenus du capital ;

– des mesures visant à supprimer les retenues à la source sur les paiements transfrontaliers d’intérêts et de redevance entre entreprises.

 

Paragraphe 1 – Rappel des principales dispositions du « Paquet fiscal »

A – LE CODE DE CONDUITE

La résolution du 1^er octobre 1997 du Conseil relative au code de conduite précise quelles sont les mesures potentiellement néfastes, tout d’abord les mesures fiscales qui prévoient un niveau d’imposition plus faible que ceux généralement appliqués dans l’État membre concerné, voire même une imposition nulle.

Elle prévoit la mise en œuvre d’un processus de révision de la réglementation fiscale afin de déterminer celles des mesures qu’il conviendrait donc de supprimer. Les mesures dommageables devront en principe être démantelées d’ici au 31 décembre 2002. Pour les nouvelles mesures, une clause de « statu quo » a été prévue : les États membres s’abstiendront d’introduire de nouvelles mesures dommageables.

Un groupe de travail a été constitué, le Groupe « Code de conduite », présidé par Madame Dawn Primarolo. Périodiquement, le groupe présente au Conseil l’état des approfondissements qu’il effectue sur les mesures dommageables.

Il convient de rappeler qu’un rapport finalisé a été soumis au Conseil ECOFIN du 29 novembre 1999 et a été rendu public lors de sa session du 28 février 2000.

Dans ce rapport il était fait état des mesures potentiellement dommageables. Parmi ces mesures, 66 dispositions ont été reconnues comme étant dommageables, c’est-à-dire qu’elles pourraient avoir une incidence sur la localisation des activités économiques au sein de la Communauté.

B – Proposition de directive sur la fiscalité des taux d’intérêt de l’épargne

Cette proposition a été effectivement adoptée par la Commission le 20/05/98 et est actuellement devenue une proposition de directive du Conseil (Proposition de directive du Conseil visant à garantir un minimum d’imposition effective des revenus de l’épargne sous forme d’intérêts à l’intérieur de la Communauté COM(1998) 295 final JOC 212 du 08/07/98) qui vise à garantir à un minimum d’imposition effective des revenus de l’épargne sous forme d’intérêts à l’intérieur de la communauté. Le Conseil a donc demandé à un groupe ad hoc, Groupe « Questions financières », de travailler sur les dispositions proposées par la Commission et de chercher des compromis au niveau des Etats-membres.

La proposition de directive prévoit un minimum d’imposition des revenus de l’épargne transfrontalière.

Cela signifie que les États membres auront à choisir entre une retenue à la source minimale de 20 % sur les revenus de l’épargne ou un système d’échange d’informations qui leur impose de fournir les informations nécessaires à tout autre État membre dans lequel le bénéficiaire d’intérêts sur l’épargne est résident.

 

Lors des derniers Conseil ECOFIN, les Etats membres s’étaient mis d’accord sur les points suivants:

• la directive est applicable uniquement aux non résidents,
• tous les citoyens de l’Union européenne doivent payer la totalité de l’impôt sur les revenus de l’épargne, cela signifie qu’un échange d’information aussi large que possible doit fonctionner entre les Etats-membres,
• La Commission tiendra informé le Conseil sur la manière dont les Etats-membres respectent les dispositions et sur les changements intervenus au niveau international afin d’en tenir compte, notamment les travaux de l’OCDE sur l’accès aux renseignements bancaires à des fins fiscales.

 

C – PROPOSITION DE DIRECTIVE SUR LE REGIME FISCAL DES PAIEMENTS TRANSFRONTALIERS D’INTERETS ET DE REDEVANCES ENTRE ENTREPRISES

La Commission européenne a présenté le 4 mars 1998 une proposition de directive, visant à supprimer les retenues à la source sur les paiements d’intérêts et de redevances effectuées entre sociétés associées d’Etats-membres différents.

Cette nouvelle proposition de directive vise à la suppression de toute double imposition des paiements d’intérêts et de redevances effectués entre sociétés associées de différents Etats-membres (y compris les établissements stables de telles sociétés).

Chaque Etat membre exonère les intérêts et redevances de toute imposition prélevée sur ces catégories de revenus et pour ce type de sociétés, que l’impôt soit retenu à la source ou recouvré par voie de rôle.

L’exonération s’applique uniquement lorsqu’un paiement transfrontalier est effectué.

Tous les revenus ou paiements assimilés à des intérêts ou des redevances en vertu d’une convention en matière de double imposition conclue entre deux Etats-membres ou de la législation fiscale de l’Etat membre d’où proviennent les intérêts ou les redevances, sont considérés comme tels.

 

Deux sociétés sont considérées comme « associées » lorsque :

– l’une détient, directement ou indirectement, au moins 25% du capital de l’autre, ou

– une troisième société détient au moins 25% du capital de chacune des deux sociétés.

Paragraphe 2 – Les conclusions du Conseil des 26 et 27 novembre 2000 concernant le paquet fiscal

Ce Conseil ECOFIN est parti des conclusions du Conseil européen de Santa Maria da Feira qui s’est tenu au mois de juin 2000. Il avait été dans ce conseil donné les principes sur lesquels devait reposer la directive « Fiscalité de l’épargne ».

La grande décision de Conseil est d’avoir fixé le taux de la retenue à la source qui sera de 15 % pendant les 3 premières années de la période transitoire, puis de 20 % jusqu’à la fin de la période.

Par ailleurs, un accord a été obtenu également sur le pourcentage de recettes fiscales transférées à l’Etat de résidence. Il s’agit de 75 %. Les 25 % qui restent, sont acquis à l’Etat membre de l’agent payeur.

Enfin, les différentes dispositions du « Paquet fiscal » devant évoluer au même rythme, le Conseil rappelle les dates importantes à respecter, notamment les mesures dommageables qui doivent être toutes démantelées pour le 1^er janvier 2003.

Afin d’être tout à fait complet, nous reprenons ci-après le texte du Conseil ECOFIN, ainsi que la note de la Présidence qui a servi de base aux discussions des Ministres concernés.

A – PAQUET FISCAL: CONCLUSIONS DU CONSEIL (TEXTE)

« Le Conseil rappelle que les conclusions du Conseil européen de Santa Maria da Feira des 19 et 20 juin 2000 incluant le rapport du Conseil ECOFIN et son annexe (doc 9034/00 FISC 75) ont fixé les principes clés sur lesquels reposera la directive relative à l’imposition des revenus de l’épargne et les conditions de la mise en œuvre de la directive, y compris les conditions des passages aux différentes étapes.

Dans le cadre de ces conclusions, le Conseil,

APPROUVE le contenu essentiel de la future directive relative à l’imposition des revenus de l’épargne, tel qu’exposé dans la note de la Présidence (doc 13555/00 FISC 190) dans les conditions suivantes :

–          le taux de la retenue à la source, mentionné au point 4 de la partie relative à la fiscalité de l’épargne du document précité et au point 24 de son annexe, est de 15% pendant les trois premières années de la période de transition, puis de 20% jusqu’à la fin de cette période ;

–          le pourcentage de recettes transférées à l’Etat de résidence par l’Etat à retenue à la source pendant la période de transition, mentionné au point 5 de la partie relative à la fiscalité de l’épargne du document précité et au point 32 de son annexe, est de 75%, les autres 25% restant acquis à l’Etat membre de l’agent payeur ;

– le traitement des OPC non coordonnés, mentionné au point 8 de la partie relative à la fiscalité de l’épargne du document précité et aux points 44, 45 et 46 de l’annexe, inclura une option permettant à ces OPC d’être traités comme des OPC cordonnés ; les paiements effectués au sein de l’Union européenne par des fonds situés en dehors de celle-ci seront soumis aux règles définies notamment aux paragraphes 17 ou 27 de l’annexe selon que l’agent payeur est situé dans un pays qui applique l’échange d’informations ou la retenue à la source ;

– la date relative à la clause de grand-père, mentionnée au point 9 de la partie relative à la fiscalité de l’épargne du document précité et au point 7 de l’annexe, est fixée au 1^er mars 2001 ;

INVITE la Présidence et la Commission à lui faire un rapport périodique, notamment au plus tard en juin 2001, des discussions engagées avec les pays tiers, conformément aux conclusions du Conseil européen de Feira,

INVITE de même les Etats membres concernés de lui faire rapport périodique, notamment au plus tard en juin 2001, des discussions avec leurs territoires dépendants ou associés, conformément aux conclusions du Conseil européen de Feira ;

APPROUVE les solutions proposées par la Présidence dans ce même document concernant les points en suspens relatifs à la future directive « intérêts et redevances », étant entendue que la durée de la période transitoire prévue en faveur de l’Espagne est de huit ans à compter du début du plan de renforcement du potentiel technologique espagnol ;

RAPPELLE que, en ce qui concerne le code de conduite (fiscalité des entreprises), conformément aux conclusions du Conseil ECOFIN du 1^er décembre 1997, toutes les mesures dommageables doivent avoir été démantelées avant le 1^er janvier 2003 ;

APPROUVE par ailleurs les conclusions telles qu’elles figurent dans la note de la Présidence, dans les conditions suivantes :

– ajout au point 3 : « néanmoins, le Conseil, au cas par cas, et pour tenir compte de circonstances particulières, peut décider, après rapport du groupe de suivi du code de conduite, de prolonger les effets de certains régimes dommageables au-delà du 31 décembre 2005 » ;

– le point 4 se lit : «de donner son accord pour que des entreprises ne puissent entrer dans les régimes dommageables que jusqu’au 31 décembre 2001, sauf lorsque ces régimes ont bénéficié d’une décision existante de la Commission prévoyant une durée plus longue dans le cadre des aides d’Etat, et n’en bénéficier, dans tous les cas, que jusqu’au 31 décembre 2002 » ;

INVITE le Groupe des questions fiscales et le Groupe de suivi du code de conduite (fiscalité des entreprises) à poursuivre avec détermination leurs travaux en vue de parvenir à un accord final sur le paquet fiscal dans son ensemble, selon les échéances parallèles et au plus tard le 31 décembre 2002.

DECIDE de rendre public ces conclusions et la note de la Présidence (voir Annexe).

B – LA NOTE DE LA PRESIDENCE (TEXTE)

« PAQUET FISCAL (Texte de la note de la Présidence)

Le Conseil européen de Feira des 19 et 20 juin 2000 a décidé que les travaux devaient se poursuivre en vue de « parvenir à un accord sur le paquet fiscal dans son ensemble, selon des échéances parallèles pour les parties essentielles du paquet (imposition des revenus de l’épargne, code de conduite [fiscalité des entreprises] et intérêts et redevances) ».

La présente note a pour objet de proposer au Conseil ce qui, de l’avis de la Présidence, pourrait constituer les bases d’un accord sur les trois éléments du paquet fiscal.

Directive sur la fiscalité de l’épargne

Le Conseil européen de Santa Maria da Feira des 19 et 20 juin 2000 a mandaté le Conseil et la Commission pour « chercher un accord sur le contenu essentiel de la directive, y compris sur le taux de la retenue à la source, avant la fin de l’an 2000 ».

Sur cette base, le Conseil ECOFIN du 17 juillet 2000 a invité « le Groupe des questions fiscales à poursuivre ses travaux avec détermination sur la directive relative à la fiscalité de l’épargne (…) et à lui remettre un rapport sur les progrès accomplis, en vue de parvenir à un accord sur le contenu essentiel de la directive avant la fin de l’année 2000 ».

Le Conseil ECOFIN du 17 octobre 2000 a rappelé l’importance de ce dossier et a demandé que lui soient présentés, pour sa session du 27 novembre, les termes d’un compromis d’ensemble.

Depuis le Conseil ECOFIN du 17 juillet dernier, le Groupe des questions fiscales s’est réuni à neuf reprises.

Dans ses travaux, le Groupe a recherché des solutions qui n’induisent pas des charges administratives nouvelles trop lourdes pour les opérateurs financiers, tout en assurant la crédibilité et l’effectivité de la directive.

* * *

Dans ce contexte, de l’avis de la Présidence, la directive visant à garantir un minimum d’imposition effective des revenus de l’épargne sous forme d’intérêts à l’intérieur de la Communauté, qui ne s’applique qu’aux non-résidents, doit reposer sur les éléments clés suivants, les États membres étant libres de taxer leurs résidents comme ils le souhaitent, dans le respect du Traité :

1) L’objectif de la directive est de garantir un minimum d’imposition effective des revenus de l’épargne sous forme d’intérêts. La directive s’applique aux personnes physiques résidentes dans un État de la Communauté et percevant dans un autre État de la Communauté un revenu sous forme d’intérêts ;

2) Tous les États membres échangeront de l’information avec chacun des autres États membres 7 ans après la date d’entrée en vigueur de la directive ;

3) D’ici là, pendant la période dite de transition, à l’exception du Luxembourg, de la Belgique, de l’Autriche, [de la Grèce] [et du Portugal], les États membres communiqueront automatiquement de l’information sans réserve de réciprocité ;

4) Pendant la période de transition, le Luxembourg, la Belgique, l’Autriche, [la Grèce] [et le Portugal] appliqueront une retenue à la source d’un taux minimum de 25% et

recevront de l’information ; cette retenue à la source n’a pas pour effet d’empêcher l’Etat de résidence du bénéficiaire d’imposer ce dernier conformément à son droit interne, dans le respect du Traité ;

5) Pendant la période de transition, les Etats à retenue à la source transféreront 90% de cette recette à l’État de résidence de l’investisseur ; cet Etat devra assurer l’élimination de la double imposition qui pourrait résulter de cette retenue ;

6) Une procédure, remplaçant la retenue à la source, permettant une communication d’informations à l’initiative d’un contribuable dans un État à retenue à la source vers son État de résidence sera mise en place dans les États qui prélèvent une retenue à la source pendant la période de transition.

7) Le champ d’application de la directive inclura les intérêts de titres de créances de toute nature et notamment les revenus d’obligations domestiques ou internationales, les intérêts courus, les intérêts capitalisés, les obligations à coupon zéro et produits similaires, les revenus distribués par les fonds d’investissement et les intérêts capitalisés des fonds de capitalisation pour autant, dans ces deux derniers cas, que ces revenus ou ces intérêts se rattachent à des titres de créances ;

8) Les revenus similaires transitant par des structures utilisées comme des substituts à des OPC (trusts, partnerships…) entreront également dans le champ de la directive ;

9) Une clause de grand-père sera prévue jusqu’à la fin de la période de transition : ne seront pas couverts par la directive pendant cette période les revenus des titres d’emprunt négociables se rapportant soit à des émissions dont les prospectus auront été visés par l’autorité compétente avant le 1^er janvier 2001, soit, en l’absence de prospectus, à des émissions réalisées avant cette même date ;

10) La directive reposera sur le principe de l’agent payeur ;

11) Dans tous les États, qu’ils pratiquent la communication d’informations ou la retenue à la source, une procédure spécifique minimale de détermination de la résidence du bénéficiaire effectif des revenus sous forme d’intérêts sera appliquée pour les relations contractuelles établies à compter du 1^er janvier 2001 ; pour les relations contractuelles préexistantes au 1^er janvier 2001, l’agent payeur établira la résidence du bénéficiaire d’après les éléments dont il dispose, notamment en application des dispositions de la réglementation en vigueur dans son pays et de la directive 91/308/CEE du 10 juin 1991 relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux ;

Une annexe décrit les éléments permettant de mettre en œuvre ces principes clés. Elle est partie intégrante du contenu substantiel de la directive.

* * *

La Présidence demande au Conseil de se prononcer sur les termes de ce compromis, son attention étant particulièrement appelée sur les points suivants qui, de l’avis de la Présidence, sont les plus importants :

–          le champ de la directive, notamment l’inclusion des fonds statutaires ;

–          le taux de 25 % de la retenue à la source ;

–          le pourcentage de 90 % de recette reversée ;

–          le droit de l’Etat de résidence d’imposer ses résidents et l’absence de condition de réciprocité pour la communication d’informations ;

–          la clause de grand-père.

Code de conduite

Le Conseil européen de Santa Maria da Feira a demandé au Conseil ECOFIN « de poursuivre avec détermination les travaux sur tous les volets du paquet fiscal de manière à ce que, dès que possible et au plus tard à la fin de 2002, un accord intégral puisse être dégagé sur l’adoption des directives et la mise en œuvre du paquet fiscal. »

Depuis, le Groupe de suivi du code de conduite s’est réuni à cinq reprises. Le rapport 13563/00 FISC 193 expose le résultat de ces travaux.

Le Groupe a notamment travaillé sur le gel et le démantèlement dans les trois domaines que sont les succursales de financement, les holdings et les quartiers généraux de manière à assurer une approche équilibrée dans des situations comparables, sur le contrôle du gel par les Etats membres et sur le démantèlement des caractéristiques dommageables des mesures identifiées dans le rapport du Groupe (SN 4901/99) au Conseil ECOFIN du 23 novembre 1999.

Dans ce contexte, la Présidence propose au Conseil :

1) de prendre note des progrès effectués par le Groupe tels que mentionnés dans le rapport 13563/00 FISC 193 ;

2) d’approuver les lignes directrices pour le gel et le démantèlement (annexe 1 au rapport 13563/00 FISC 193) dans les domaines des succursales de financement, des holdings et des quartiers généraux ;

3) d’approuver que pour les entreprises qui bénéficient d’un régime dommageable le 31 décembre 2000, les effets de ces régimes dommageables expirent au plus tard le 31 décembre 2005, qu’il s’agisse de régimes accordés pour une période déterminée ou non ;

4) de donner son accord pour que des entreprises ne puissent entrer dans les régimes dommageables que jusqu’au 31 décembre 2001 et n’en bénéficier que jusqu’au 31 décembre 2002 ;

5) de demander au Groupe de poursuivre ses travaux sur le gel et le démantèlement dans ce cadre et de présenter un rapport au Conseil en mai 2001, faisant notamment état des mesures prises ou envisagées par les Etats membres pour démanteler leurs régimes dommageables et ceux de leurs territoires dépendants ou associés ;

6) de demander au Groupe d’approfondir la question de la transparence et de l’échange d’information en matière de prix de transfert telle que mentionnée au paragraphe 17 de l’annexe 1 au rapport 13563/00 FISC 193.

Directive sur les intérêts et redevances

Le Conseil ECOFIN du 17 juillet 2000 a chargé le Groupe des questions fiscales de s’efforcer de poursuivre ses travaux sur la directive « intérêts et redevances ».

Le Groupe des questions fiscales s’est réuni le 9 novembre 2000 pour tenter de résoudre les questions encore en discussion.

Prenant pour point de départ le texte de la proposition de directive figurant dans l’addendum au document n° 12876/99 FISC 251 du 23 novembre 1999, et tenant compte des débats menés par le Groupe des questions fiscales le 9 novembre dernier, la Présidence propose d’apporter les solutions suivantes aux points en suspens évoqués ci-dessus :

• une procédure unique et obligatoire ne sera pas prévue dans la directive, le Conseil ECOFIN du 25 mai 1999 ayant rappelé qu’il convient de respecter autant que possible les procédures applicables dans les Etats membres ;
• bien que la liste des formes de sociétés figurant dans les directives « fusions » et « mères-filiales » doive faire l’objet d’une actualisation, il est préférable, dans un premier temps de s’en tenir, pour la directive « intérêts et redevances », aux sociétés figurant sur cette liste. Lorsque les travaux d’extension du champ d’application des directives « fusions » et « mères-filiales » reprendront, ceux-ci devront également concerner la directive « intérêts et redevances ». Ces travaux sont prioritaires ;
• la clause anti-abus (article 6 – non-application de la directive dans certains cas) devrait être supprimé lors de l’accord sur la mise en œuvre du « paquet fiscal » dans son ensemble : l’adoption de la directive étant liée à un accord sur l’ensemble du « paquet fiscal » et notamment sur le code de conduite en matière de fiscalité des entreprises ;
• la période de transition en faveur de la Grèce et du Portugal est de huit ans, ces deux pays étant autorisés à appliquer une retenue à la source d’un taux maximum de 10% les quatre premières années, et de 5% maximum les quatre années suivantes ;
• une période transitoire est prévue en faveur de l’Espagne, pour les redevances uniquement, jusqu’à la fin du plan de cinq ans déployé en vue du renforcement du potentiel technologique espagnol, la durée de la période transitoire étant déterminée, à la date de l’entrée en vigueur de la directive, en fonction de la durée de ce plan de renforcement de l’industrie du logiciel restant à courir ; l’inclusion des logiciels et du leasing dans la définition des redevances est maintenue. Pendant cette période transitoire, l’Espagne peut appliquer une retenue à la source d’un taux maximum de 10 %.

La Présidence demande au Conseil de se prononcer sur ces propositions.

Annexe à l’ANNEXE

Proposition de mise en œuvre des principes clés de la directive sur la fiscalité de l’épargne

I – champ d’application

1. L’objectif de la directive étant de garantir un minimum d’imposition effective des revenus de l’épargne sous forme d’intérêts, les États membres conviennent d’un champ d’application large. Le fait générateur de la directive pour les différents types de revenus de l’épargne sous forme d’intérêts fait l’objet de développements qui figurent au III – Système de l’échange d’informations et au IV – Système de la retenue à la source.

2. Entrent dans le champ d’application de la directive, c’est-à-dire sont considérés comme des intérêts aux fins d’application de cette directive :

a) les intérêts payés ou inscrits en compte qui se rapportent à des créances de toute nature, assorties ou non de garanties hypothécaires ou d’une clause de participation aux bénéfices du débiteur, et notamment les revenus des fonds publics et des obligations d’emprunts, y compris les primes et lots attachés à ceux-ci. Les pénalités pour paiement tardif ne sont pas considérées comme des intérêts ;

b) les intérêts courus qui se rapportent à des produits visés au a) ;

c) les intérêts capitalisés qui se rapportent à des produits de capitalisations ;

d) les revenus distribués par les OPC coordonnés de distribution exclusivement investis en produits de taux ;

e) les revenus distribués par les OPC coordonnés de distribution mixtes, pour autant qu’ils se rattachent à des titres de créance ;

f) les revenus qui se rapportent à des investissements dans des OPC coordonnés de capitalisation dont plus de 40% de l’actif est investi en produits de taux, ce seuil étant abaissé à l’issue de la période de transition à un niveau à déterminer ultérieurement ;

g) les intérêts payés à ou inscrits au crédit d’un compte des entités tels que les OPC non coordonnés, les partnerships, les trusts et les organismes assimilés.

3. La question des modalités du traitement des revenus en provenance de fonds d’investissements situés dans des pays tiers à la Communauté européenne ou des territoires dépendants et associés d’Etats Membres de la Communauté sera abordée lors des discussions avec ces juridictions, en veillant à ne pas les traiter plus favorablement que les fonds d’investissement situés dans les Etats membres.

4. Les produits financiers innovants sont exclus à ce stade de la directive ; cette question sera étudiée au moment de la révision de la directive.

II – clause de grand-père

5. Le problème se pose de la façon suivante : de manière générale, les contrats d’émission de titres d’emprunt négociables comportent une clause de brutage par laquelle l’émetteur s’engage auprès des investisseurs à leur servir un intérêt net d’impôt en prenant à sa charge les conséquences d’un éventuel changement de législation fiscale. Toutefois, la clause de brutage est assortie d’une clause de remboursement afin de permettre à l’émetteur de rembourser l’emprunt par anticipation pour éviter que la prise en charge du prélèvement fiscal du fait du déclenchement par les investisseurs de la clause de brutage ne rende l’opération trop onéreuse. Une clause de grand-père permettrait d’exclure du champ d’application de la directive les intérêts afférents aux titres d’emprunt négociables émis avant une date donnée, comportant ou susceptibles de comporter des clauses de brutage ou de remboursement anticipé.

6. Afin de résoudre ce problème dans le cadre de la directive, il est proposé qu’une clause de grand-père s’applique à tous les titres d’emprunt négociables, que l’intérêt soit payé par l’agent payeur de l’émetteur ou celui du bénéficiaire effectif et que cet agent payeur soit situé dans un État membre pratiquant l’échange d’informations ou la retenue à la source. La clause de grand-père s’appliquera indifféremment à la gestion de titres en direct ou par l’intermédiaire d’un fonds ou entité d’investissement.

Cette solution consiste à faire produire des effets à la clause de grand-père sans qu’il y ait lieu d’apprécier au cas par cas le risque de déclenchement effectif des clauses de « brutage » ou de remboursement anticipé. Pour les émissions qui par nature comportent ou sont susceptibles de comporter de telles clauses, la clause de grand-père s’applique de plein droit que le contrat d’émission comporte ou non effectivement une clause de « brutage » ou de remboursement anticipé.

Les émissions concernées sont les émissions d’obligations (obligations domestiques et internationales), les émissions de titres d’emprunt négociables tels que notamment les titres de créances négociables, les euro-commercial papers, les certificats of deposit, les euro medium term notes.

7. Jusqu’à la fin de la période de transition, la clause de grand-père s’applique à ceux des titres évoqués ci-dessus se rapportant soit à des émissions dont les prospectus auront été visés par l’autorité compétente avant le 1er janvier 2001, soit, en l’absence de prospectus, à des émissions réalisées avant cette même date.

La clause de grand-père n’a pas pour effet d’empêcher les Etats membres d’imposer les revenus des titres en cause, en application de leur législation.

III – système de l’échange d’informations

8. Les conclusions du Conseil européen de Santa Maria da Feira (point 42) prévoient « un cheminement progressif vers l’échange d’informations en tant que fondement de l’imposition des revenus de l’épargne des non-résidents ».

9. Le système de l’échange d’informations sera d’application dans tous ses principes dès l’entrée en vigueur de la directive, aussi bien pendant la période de transition (sauf pour les Etats qui pratiquent la retenue à la source pendant cette période) qu’à l’issue de celle-ci.

10. L’agent payeur situé dans un État membre qui pratique le système de l’échange d’informations communique de l’information aux autorités compétentes de cet État qui transfèrent à leur tour cette information aux autorités compétentes de l’État membre de résidence du bénéficiaire effectif.

11. Pour atteindre l’objectif de la directive qui est de garantir un minimum d’imposition effective des revenus de l’épargne sous forme d’intérêts, la communication d’informations a un caractère automatique.

12. Pendant la période de transition, la communication d’informations se fait sans réserve de réciprocité.

13. Le fait générateur de la procédure d’échange d’informations s’entend des paiements d’intérêts au sens de la directive ou de leur inscription au crédit d’un compte.

14. S’agissant de produits de capitalisation ou d’investissements dans des fonds de capitalisation, le fait générateur de la procédure d’échange d’informations s’entend de la cession, du rachat ou du remboursement de l’instrument financier auquel les intérêts se rapportent.

Toutefois, les États membres conservent la possibilité de recourir à l’annualisation des intérêts sur une période qui ne peut excéder un an alors même qu’aucune cession n’intervient au cours de cette période.

15. La communication d’informations doit avoir lieu au moins une fois par an, dans les six mois suivant la fin de l’année fiscale du pays de l’agent payeur au cours de laquelle le fait générateur est intervenu.

16. A l’intérieur de ce délai, les États membres ont la faculté de prévoir, conformément au principe de subsidiarité, un délai de communication d’informations plus court.

17. Le contenu minimal des informations relatives aux versements d’intérêts transmises dans le cadre de l’échange d’informations est le suivant (les informations relatives au bénéficiaire effectif sont détaillées au point 19), selon le type de produit financier :

18.Tableau

De telles solutions permettent de remplir l’objectif de la directive, tout en ne faisant pas peser de charges administratives trop lourdes sur les agents payeurs. L’État destinataire de l’information peut sur cette base demander au contribuable concerné de justifier l’imposition des intérêts. Bien entendu, les États qui le souhaitent peuvent ne transmettre que les informations sur le montant des intérêts.

19. Les informations collectées par l’agent payeur relatives à l’identification du bénéficiaire effectif et qui font l’objet d’une transmission à son État de résidence sont les suivantes :

• · les informations visées dans la procédure d’identification (point 55) ;
• · le numéro de compte du bénéficiaire (ou, lorsqu’il n’existe pas, identification du titre) ;
• · l’identification de l’agent payeur.

20. Les États membres examineront la mise en œuvre technique de la procédure d’échange d’informations dans le cadre d’un groupe ad hoc constitué ultérieurement à l’accord sur le contenu essentiel de la directive, en parallèle avec les discussions avec les États tiers.

Le Groupe pourrait s’appuyer sur les travaux du Comité des affaires fiscales de l’OCDE sur l’échange automatique d’informations (Groupe TIES…).

21. L’article 8 de la directive 77/799/CEE n’est pas applicable, s’agissant des informations à fournir dans le cadre de la présente directive.

22. Les retenues à la source qui sont pratiquées en vertu des législations nationales ou des conventions fiscales bilatérales, de type « débiteurs » sur des revenus sujets à communication d’informations peuvent être maintenues.

IV – système de la retenue à la source

23. L’Annexe IV des conclusions du Conseil européen de Santa Maria da Feira des 19 et 20 juin 2000 prévoit que « tout État membre qui applique une retenue à la source convient de procéder à l’échange d’informations dès que les conditions le permettront, et en tout état de cause au plus tard sept ans après la date d’entrée en vigueur de la directive ».

24. Le taux minimum de retenue à la source prévu dans le cadre de la directive est de 25 %. Cette retenue à la source n’a pas pour effet d’empêcher l’Etat de résidence du bénéficiaire de l’imposer conformément à son droit interne, dans le respect du Traité.

25. Le fait générateur de la retenue à la source s’entend du paiement des intérêts ou de leur inscription au crédit d’un compte.

S’agissant de produits de capitalisation ou d’investissements dans des fonds de capitalisation, le fait générateur de la retenue à la source s’entend de la cession, du remboursement ou du rachat de l’instrument financier.

26. Le prélèvement de la retenue à la source est fait dans un délai compatible avec le système de partage des recettes (voir paragraphe 33).

27. L’assiette de la retenue à la source suivant les différents types de produits est la suivante :

cf tableau

28. La retenue à la source n’est pas prélevée si le bénéficiaire effectif autorise l’agent payeur à communiquer des informations le concernant dans les conditions prévues dans le cadre du système de l’échange d’informations ou présente le certificat prévu dans la proposition de directive présentée par la Commission le 4 juin 1998 en ses articles 8.2 et 9 ( 8). Le choix entre l’une ou l’autre de ces procédures est fait par chaque Etat appliquant une retenue à la source pendant la période de transition.

29. Les retenues à la source qui sont pratiquées en vertu des législations nationales ou des conventions fiscales bilatérales, de type « débiteurs » sur des revenus sujets à retenue à la source en vertu de la directive peuvent être maintenues.

30. Il incombe à l’État de résidence du bénéficiaire des intérêts de prendre les mesures nécessaires pour éliminer les cas de double imposition. L’excédent éventuel de la retenue à la source par rapport à l’impôt dû dans l’Etat de la résidence est remboursé au contribuable par cet Etat.

V – partage des recettes

31. Le principe du partage des recettes a été acté dans les conclusions du Conseil européen de Santa Maria da Feira des 19 et 20 juin 2000 dans les termes suivants : « les Etats membres qui appliquent une retenue à la source conviennent de transférer une part appropriée de leur recette à l’Etat de résidence ».

32. 90 % de la retenue à la source prélevée sont transférés à l’État de résidence du bénéficiaire effectif des intérêts, les autres 10 % restant acquis à l’État membre de l’agent payeur.

33. Le transfert est opéré au plus tard dans les six mois à compter de la fin de l’année fiscale de l’État de l’agent payeur.

34. Les autres modalités du système de partage des recettes sont fixées par chaque État à retenue à la source.

35. Les retenues à la source de type « débiteurs » ne sont pas concernées par le partage des recettes. Elles continuent à s’imputer le cas échéant sur l’impôt dû dans l’Etat de la résidence conformément au droit interne de cet Etat ou aux conventions fiscales applicables. L’ordre d’imputation est le suivant : retenue à la source « débiteur » puis retenue de la directive. L’excédent de la retenue à la source de la directive est remboursé au contribuable par l’Etat de résidence.

VI – mécanisme de l’agent payeur

36. Tel qu’il est défini dans la proposition de directive présentée par la Commission le 4 juin 1998, l’agent payeur s’entend de « tout opérateur économique qui est responsable du paiement d’intérêts au profit immédiat du bénéficiaire effectif, qu’il s’agisse du débiteur du capital produisant les intérêts lui-même ou bien (de) l’opérateur chargé du paiement des intérêts par le débiteur ou le bénéficiaire effectif, dans la mesure où l’opérateur économique est établi à l’intérieur de la Communauté en dehors de l’Etat membre où le bénéficiaire effectif a sa résidence fiscale ».

37. Dans la plupart des cas, l’agent payeur sera un établissement financier qui paye ou assure le paiement des revenus sous forme d’intérêts au bénéficiaire effectif dans le cadre de la gestion d’un compte financier (compte-titres, compte à terme, compte courant) ou d’opérations de paiement au guichet.

38. La définition de l’agent payeur doit également permettre de couvrir les versements d’intérêts qui se rapportent à la gestion de portefeuille en direct ou à la gestion intermédiée de portefeuille qu’elle soit confiée à des fonds d’investissement ou à des structures d’investissement similaires (partnerships, trusts, clubs d’investissement, …).

39. Une procédure commune permettant à tout opérateur économique qui est responsable d’un paiement d’intérêts de s’identifier comme agent payeur au sens de la directive est mise en place (décrite ci-après).

Une structure financière quelle qu’elle soit ne peut être qualifiée d’agent payeur que s’il est avéré que l’intérêt est payé à un bénéficiaire effectif au sens de la directive.

40. La logique qui préside à cette procédure (tests successifs) développée ci-après consiste à se placer dans l’hypothèse où un établissement financier paye un intérêt à une entité située dans un autre État membre. Si, à l’issue de ces tests, il s’avère que l’établissement payeur n’est pas identifié comme l’agent payeur au sens de la directive, le destinataire des intérêts procède à son tour aux tests successifs.

La procédure en question est la suivante :

41. L’intérêt est versé à un investisseur personne physique : l’établissement financier est considéré comme agent payeur au sens de la directive et doit transmettre les informations nécessaires ou, pendant la période transitoire, prélever la retenue à la source, compte tenu de la présomption selon laquelle toute personne physique recevant un intérêt est réputée être bénéficiaire effectif.

42. L’intérêt est versé à une personne morale : le versement d’intérêt est hors champ à ce stade.

43. L’intérêt est versé à une entité fiscalisée dans les conditions de droit commun : le versement d’intérêt de la directive à ce stade est hors champ.

Les États membres reverront la notion de « fiscalisation dans les conditions de droit commun » à un stade ultérieur des travaux.

44. L’intérêt est payé à un OPC coordonné : ce versement est à ce stade hors champ de la directive.

45. L’intérêt est versé à toute autre entité : cette entité devient agent payeur au sens de la directive.

Lorsque l’établissement financier et l’entité visée au présent paragraphe sont établies dans des États membres différents, l’établissement financier, payeur de l’intérêt a l’obligation de transmettre des informations à son autorité compétente portant sur le nom et l’adresse de l’entité à laquelle a été versé l’intérêt et sur le montant global payé à cette entité ; cette information est ensuite transmise à l’autorité compétente de l’Etat de l’entité.

46. En tant qu’agent payeur, l’entité transmet l’information sur les bénéficiaires effectifs au moins une fois par an dans un délai compatible avec le délai prévu au point 15 ou prélève la retenue à la source au moment même où elle reçoit les intérêts.

Lorsque l’établissement financier et l’entité sont situés dans le même État, les États membres prennent les mesures appropriées pour s’assurer que l’entité respecte les obligations qui lui incombent en tant qu’agent payeur.

47. Au-delà d’un seuil de minimis représentatif d’un pourcentage de portefeuille investi en produits de taux, les dispositions de la directive s’appliquent. En deçà de ce seuil, les États membres déterminent librement le traitement fiscal à réserver aux revenus tirés d’investissements marginaux en produits de taux.

48. Dans une phase ultérieure des travaux, les États membres examineront le taux qu’il convient de retenir pour ce seuil et définiront les structures d’investissement qui sont éligibles au dispositif de ce seuil.

49. ( ….)

VII – identification et résidence du bénéficiaire effectif

A – Présomption

50. Le paiement dans un État membre d’un revenu sous forme d’intérêt entrant dans le champ de la directive à une personne physique résidente d’un autre État membre est présumé être réalisé au profit du bénéficiaire effectif. Toutefois, cette présomption peut être renversée dans trois cas :

• · si le bénéficiaire est lui-même considéré comme un agent payeur, ou
• · si le bénéficiaire agit pour le compte d’un bénéficiaire effectif en qualité de mandataire, et s’il communique à l’agent payeur les éléments d’identification du bénéficiaire effectif (visés au paragraphe 55), ou
• · si l’agent payeur dispose d’éléments donnant à penser qu’une autre personne est le bénéficiaire effectif.

51. Parmi les informations dont peut disposer l’agent payeur figurent notamment celles obtenues dans le cadre de la procédure de signalement d’opération de blanchiment de capitaux visant à établir l’identité et l’adresse d’un client ou celles obtenues en vertu des exigences prévues par les législations nationales. Les informations dont dispose l’agent payeur peuvent révéler :

• · qu’une personne physique autre que le bénéficiaire est connue comme étant le bénéficiaire effectif. Dans ce cas, la directive s’appliquerait par analogie à cette personne ;
• · que le bénéficiaire est une personne physique agissant au nom du bénéficiaire effectif, mais que l’identité du bénéficiaire effectif n’est pas connue de l’agent payeur. Dans ce cas, l’agent payeur s’efforce d’établir l’identité du bénéficiaire effectif. Si celui-ci est une personne physique, la directive s’appliquerait par analogie à cette personne ;

B – Résidence

52. Pour établir la preuve de la résidence du bénéficiaire, la procédure suivante s’applique :

– pour les relations contractuelles préexistantes au 1^er janvier 2001, l’agent payeur établit la résidence du bénéficiaire d’après les éléments dont il dispose, notamment en application des dispositions de la réglementation en vigueur dans son pays et de la directive 91/308/CEE du 10 juin 1991 relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux ;

– pour les relations contractuelles établies à compter de l’entrée en vigueur de la directive, l’agent payeur établit la résidence du bénéficiaire d’après la procédure suivante :

• · certificat de résidence, pour les personnes produisant un passeport communautaire ou tout autre document officiel similaire ( 9) lorsqu’elles se déclarent résidentes d’un Etat tiers ;
• · justificatif de domicile dans les autres cas ( 10);

– pour les relations contractuelles établies entre le 1^er janvier 2001 et la date d’entrée en vigueur de la directive, l’agent payeur vérifiera la résidence du bénéficiaire selon la procédure prévue pour les relations contractuelles établies à compter de l’entrée en vigueur de la directive.

53. Il incombe à chaque État membre de fixer les modalités précises de mise en œuvre des normes minimales établies ci-dessus au point 52, les États membres qui le souhaitent pouvant mettre en place des procédures supplémentaires (notamment certificat de résidence dans tous les cas).

54. Lors des discussions avec les États tiers, les États membres mettront en avant la mise en place de mesures anti-abus.

C – Identification

55. Pour établir la preuve de l’identité du bénéficiaire, la procédure suivante s’applique :

– pour les relations contractuelles préexistantes à l’entrée en vigueur de la directive, l’agent payeur établit l’identité (nom et adresse) du bénéficiaire d’après les éléments dont il dispose, notamment en application des dispositions de la réglementation en vigueur dans son pays et de la directive 91/308/CEE du 10 juin 1991 relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux ;

– pour les relations contractuelles établies à compter de l’entrée en vigueur de la directive, l’agent payeur établit l’identité du bénéficiaire (nom, adresse ainsi que numéro d’identification fiscal ou autre ou, à défaut, date et lieu de naissance( 11)

Il incombe à chaque Etat membre de fixer les modalités précises de mise en œuvre des normes minimales établies ci-dessus, les Etats membres qui le souhaitent pouvant mettre en place des procédures supplémentaires. »

 

THEME II – LA LUTTE CONTRE LA CONCURRENCE DOMMAGEABLE AU NIVEAU DE L’OCDE – INFORMATION

(Division II)

 

Les travaux de l’OCDE, en matière de lutte contre la concurrence dommageable, se concentrent sur les services financiers et les autres prestations de services. En effet, ces activités sont géographiquement plus mobiles et donc plus sensibles aux disparités de traitement fiscal. Elles représentent aujourd’hui une part énorme de l’économie mondiale. Les paradis fiscaux situés hors de la zone OCDE ainsi que les régimes fiscaux préférentiels des pays de l’OCDE sont particulièrement attractifs pour ce type d’activités.

Il convient de rappeler la définition que l’OCDE a donné des régimes fiscaux qualifiés de potentiellement dommageables.

Les régime fiscaux préférentiels «dommageables» se caractérisent par une faible imposition – découlant de la législation fiscale ou de simples pratiques administratives – dont la finalité première est d’aspirer la base d’imposition d’autres pays.

Ces régimes combinent de faibles taux effectifs d’imposition avec des dispositifs de «cantonnement» qui aboutissent à les isoler partiellement ou totalement de l’économie intérieure. Comme les paradis fiscaux, ils s’accompagnent d’une grande opacité juridique et administrative et d’entraves à la circulation de l’information.

 

Si l’on devait donc résumer les facteurs essentiels à utiliser pour détecter et évaluer les régimes fiscaux préférentiels dommageables ils seraient les suivants:

– des taux d’imposition effectifs faibles ou nuls ;

– l’« isolement » des régimes ;

– le manque de transparence ;

– le manque d’échanges effectifs d’informations.

 

Comme on le sait, les pays de l’OCDE ont adopté, lors de la réunion du Conseil de l’OCDE des 27 et 28 avril 1998, des « Principes directeurs pour le traitement des régimes fiscaux préférentiels dommageables ». Ces principes n’ont pas un caractère contraignant mais les pays membres se sont néanmoins engagés à éliminer les caractéristiques des régimes fiscaux préférentiels considérées comme dommageables dans un délai de cinq ans à compter de l’adoption du rapport de l’OCDE (9 avril 1998) sur la concurrence fiscale dommageable – ou, si des droits acquis particuliers s’appliquent, le 31 décembre 2005 au plus tard. L’OCDE a en outre créé un Forum sur les pratiques fiscales dommageables dont l’objectif est d’examiner la mise en œuvre des 19 recommandations formulées dans le rapport.

 

Les principes directeurs sur les pratiques fiscales dommageables comportent une disposition de maintien du statu quo et une disposition de libéralisation ultérieure.

En vertu de la disposition de maintien du statu quo, les pays membres doivent s’abstenir: i) d’adopter de nouvelles mesures et ii) d’étendre la portée ou de renforcer les mesures existantes qui constituent des pratiques fiscales dommageables.

En vertu de la clause de libéralisation ultérieure, les mesures dommageables des régimes préférentiels doivent être éliminées dans un délai maximum de cinq ans.

Il était important de rappeler les définitions de l’OCDE, car suite au rapport de juin 2000, sur la lutte contre les pratiques fiscales dommageables, il y a eu des réactions négatives dues à une mauvaise compréhension de la mission de l’OCDE.

C’est pourquoi l’OCDE a jugé bon de rédiger un papier qui reprend l’ensemble des critiques qui ont été formulées ainsi que les réponses du Comité fiscal.

Il n’entre pas dans notre intention de reprendre dans ce document toutes les définitions ainsi que les explications fournies par l’OCDE. Ce serait certainement une redite par rapport aux développements qui sont présents dans l’ouvrage.

En revanche, nous vous signalons ce texte pour votre information car il fait un nouveau point de la ligne de conduite de l’OCDE dans ce domaine.

Ce texte est sur le site Internet de l’OCDE[1] en format PDF. Son titre est  » BRIEFING PAPER: OECD PROJECT ON HARMFUL TAX PRACTICES3

Parallèlement à ce document, l’OCDE a publié un cadre pour un « mémorandum d’accord collectif sur l’élimination des pratiques fiscales dommageables »

Ce texte devrait servir de base à l’OCDE pour prolonger son dialogue avec ces territoires.

Ce texte énonce les mesures que l’OCDE demande à ces territoires de prendre afin de démontrer leur volonté de transparence, de non-discrimination et de coopération concrète. Il a été transmis aux 35 territoires sélectionnés par l’OCDE en juin 2000 comme répondant aux critères techniques de définition des paradis fiscaux.

Le texte de cet accord est accompagné d’une lettre, décrivant les procédures renforcées proposées par le Comité des affaires fiscales (CFA) pour répondre aux préoccupations politiques et de procédure exprimées par un certain nombre de territoires.

Le Comité des affaires fiscales voudrait que ce texte constitue un cadre afin poursuivre un dialogue constructif avec chacun de ces territoires.

 

 

THEME III – LE BLANCHIMENT DES CAPITAUX

(Section III)

 

La prévention de l’utilisation du système financier pour blanchir des capitaux a fait l’objet d’une directive en juin 1991 ( directive 91/308 du 10 juin 1991).

Le but de ce texte est d’éviter que la liberté de prestation de services ainsi que la libération des mouvements de capitaux ne facilité l’exercice et le financement d’activités illégales.

Cette directive est entrée en vigueur le 1^er janvier 1993.

Les Etats-membres ont dû mettre en place un système de surveillance des opérations financières qui permette d’identifier tous les clients des institutions financières. Un document doit être rempli si un client demande notamment des services de garde d’avoirs. Par ailleurs, si la personne n’est pas cliente, toute transaction de plus de 15 euros doit faire l’objet du même document d’identification.

Les banques et les établissements financiers doivent s’abstenir de faire toutes transactions ou opérations s’ils jugent l’opération suspecte. S’ils ne peuvent refuser d’exécuter l’opération, ils doivent prévenir les autorités responsables de la lutte anti blanchiment.

La directive de 1991 relative au blanchiment de capitaux a été une étape majeure de la lutte entreprise contre l’argent du crime et ses effets sur le système financier. Cette directive communautaire est souvent considérée comme un des principaux instruments internationaux dans ce domaine, aux côtés de la convention des Nations unies adoptée à Vienne en 1988, de la convention du Conseil de l’Europe de Strasbourg de 1990 et des quarante recommandations du groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI)

Le dossier du blanchiment de capitaux est régulièrement à l’ordre du jour du Conseil européen.

C’est dans ce contexte que la Commission, avec le soutien du Parlement européen et des Etats membres a décidé de faire évoluer les capacités de l’Union européenne dans cette lutte contre le blanchiment des capitaux.

 

SECTION I – LA PROPOSITION DE DIRECTIVE EN MATIERE DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DES CAPITAUX, MODIFIANT LA DIRECTIVE DU 10 JUIN 1991

La proposition de directive a pour objet d’actualiser la directive de 1991 et d’élargir son champ d’application.

Les principales modifications par rapport au texte de 1991 sont les suivantes: d’une part, élargissement de l’interdiction du blanchiment de capitaux en vue de couvrir non seulement le trafic de drogues, mais également la criminalité organisée et, d’autre part, extension des obligations de la directive à certaines activités et professions non financières. L’obligation, pour les autorités nationales, de coopérer en vue de combattre les activités illicites portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes, est également introduite.

Réaliser une lutte efficace contre le blanchiment représente en fait, pour la Commission, un préalable essentiel à la promotion du commerce international, de la libéralisation des marchés financiers et de la liberté des mouvements de capitaux.

La Commission a toujours travaillé avec le GAFI (Groupe d’Action Financière sur le blanchiment des capitaux) et à ce titre a étudié les 40 Recommandations que le GAFI avait rédigées pour d’une part, lutter contre le blanchiment des capitaux et d’autre part, pour empêcher les personnes concernées de profiter des revenus de leurs activités illicites.

Cependant l’Union européenne déjà, avec la Directive de 1991, était allée plus loin que ces recommandations dans le processus de lutte. Avec la nouvelle proposition (cf annexe), elle continue à imposer des moyens de lutte très élevés aux Etats membres et notamment en cherchant à impliquer plus activement certaines professions dans cette lutte.

 

SECTION II – CONCLUSIONS DU CONSEIL ECOFIN DU 29 SEPTEMBRE 2000

Le Conseil est parvenu à un large consensus politique sur le projet de directive. Les délibérations de ce Conseil ont porté plus spécifiquement sur la définition de l’activité criminelle et sur les modalités d’inclusion des professions juridiques indépendantes dans le champ d’application de la Directive.

Le texte du Conseil est repris en annexe.

 

ANNEXES

 

Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil, du 10 juin 1991, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux

Modifications:

Texte:

 

« LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 47, paragraphe 2, première et troisième phrases, et son article 95,

vu la proposition de la Commission [9],

vu l’avis du Comité économique et social [10],

conformément à la procédure prévue à l’article 251 du traité [11],

1. considérant que la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux (ci-après dénommée « la directive ») a été adoptée le 10 juin 1991 [12];

[12] JO n L 166 du 28.6.1991, p. 77.

2. considérant que dans ses deux rapports présentés au Parlement européen et au Conseil conformément à l’article 17 de la directive, la Commission les a informés de l’application de la directive et des progrès réalisés en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux [13];

[13] COM(95) 54 final et COM(1998)401 final.

3. considérant que dans les rapports et les résolutions qu’il a adoptés en réponse au premier rapport de la Commission, le Parlement européen a souhaité une actualisation et une extension du champ d’application de la directive de 1991 [14];

[14] Doc. A4-0187/96 et JO n C 198 du 8.7.1996, p. 245; doc. A4-0093/99 et JO n C

4. considérant que le programme d’action du Groupe à haut niveau relatif à la criminalité organisée, approuvé lors du Conseil européen d’Amsterdam des 16 et 17 juin 1997, et en particulier sa recommandation 26, appelait à une intensification des efforts visant à combattre le blanchiment de capitaux [15];

[15] JO n C 251 du 15.8.1997, p. 1.

5. considérant qu’il est approprié que la directive, l’un des principaux instruments internationaux de lutte contre le blanchiment de capitaux, soit actualisée en tenant compte des conclusions de la Commission et des souhaits exprimés par le Parlement et les États membres; qu’il convient, ce faisant, non seulement d’aligner la directive sur les meilleures pratiques internationales en la matière, mais également de veiller à maintenir un degré élevé de protection du secteur financier et des autres activités vulnérables contre les effets dommageables des produits du crime;

6. considérant que le GATS permet à ses membres d’adopter les mesures nécessaires pour protéger la morale publique et d’adopter des mesures pour des raisons prudentielles, y compris pour assurer la stabilité et l’intégrité du système financier ; considérant que ces mesures ne devraient pas imposer des restrictions allant au-delà de ce qui est justifié pour atteindre ces objectifs ;

7. considérant que la directive ne précise pas clairement quel est l’État membre dont les autorités doivent recevoir les déclarations de transactions suspectes adressées par les succursales d’établissements de crédit et d’institutions financières dont le siège social est dans un autre État membre, ni quel est l’État membre dont les autorités sont chargées d’assurer que ces succursales se conforment aux dispositions de l’article 11 de la directive;

8. considérant que cette question a été examinée par le comité de contact sur le blanchiment de capitaux institué par l’article 13 de la directive; que ce sont les autorités de l’État membre dans lequel la succursale est située qui doivent recevoir ces déclarations et exercer les responsabilités susmentionnées;

9. considérant qu’il convient que cette décision soit incorporée à la directive moyennant une modification des définitions de l »établissement de crédit » et de l' »institution financière » figurant à l’article 1er de la directive;

10. considérant que le Parlement a exprimé la crainte que les activités des bureaux de change et des sociétés de transfert de fonds ne soient vulnérables au blanchiment de capitaux; que ces activités devraient déjà relever du champ d’application de la directive; qu’afin de dissiper tout doute en la matière, il convient que la couverture de ces activités soit clairement confirmée dans la directive relative au blanchiment de capitaux; 11. considérant qu’afin d’assurer une couverture aussi complète que possible du secteur financier, il convient de préciser que la directive s’applique bien aux activités des entreprises d’investissement telles que définies dans la directive du Conseil 93/22/CEE (directive sur les services d’investissement) [16];

[16] JO n L 141 du 11.6.1993, p. 27.

12. considérant que la directive n’impose aux États membres de combattre le blanchiment de capitaux que pour le produit des infractions liées au trafic de stupéfiants; qu’on observe depuis quelques années une tendance à définir de manière beaucoup plus large le blanchiment de capitaux, en le fondant sur un éventail plus vaste d’infractions principales ou sous-jacentes, comme l’illustre notamment la mise à jour de 1996 des 40 recommandations du Groupe d’action financière (GAFI), le principal organisme international spécialisé dans la lutte contre le blanchiment de capitaux;

13. considérant qu’un élargissement de l’éventail des infractions principales faciliterait la déclaration des transactions suspectes et la coopération internationale dans ce domaine; que la directive doit donc être actualisée à niveau;

14. considérant que dans l’action commune du 3 décembre 1998, adoptée par le Conseil sur la base de l’article K.3 du traité sur l’Union européenne, concernant l’identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des moyens et des produits du crime [17], les États membres sont convenus de faire de toute offense sérieuse, telle que définie dans l’action commune, la base pour la criminalisation de leur part de blanchiment de capitaux;

[17] JO n L 333 du 9.12.1998, p. 1.

15. considérant que la directive impose des obligations concernant en particulier la déclaration des transactions suspectes; qu’il serait plus approprié et plus conforme à la philosophie du programme d’action relatif à la criminalité organisée que l’interdiction du blanchiment de capitaux que prévoit la directive soit étendue pour couvrir, outre les infractions liées au trafic de drogue, toutes les activités liées à la criminalité organisée, ainsi que la fraude, la corruption et toute autre activité illicite affectant les intérêts financiers des Communautés européennes, citées à l’article 280 du Traité;

16. considérant que dans les cas susmentionnés de fraude, de corruption ou d’autres activités illicites, les autorités des États membres responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux et la Commission doivent coopérer ensemble et s’échanger les informations pertinentes;

17. considérant que le 21 décembre 1998, le Conseil a adopté, sur la base de l’article K.3du traité sur l’Union européenne, une action commune relative à l’incrimination de la participation à une organisation criminelle dans les États membres de l’Union européenne [18]; que cette action commune confirme l’accord des États membres sur la nécessité d’adopter une approche commune dans ce domaine;

[18] J0 n L 351 du 29.12.1998, p.1.

18. considérant que, comme le requiert la directive, les établissements financiers de tous les États membres, en particulier les établissements de crédit, transmettent des informations concernant les transactions suspectes; qu’il apparaît que ce renforcement des contrôles dans le secteur financier a poussé les blanchisseurs de capitaux à rechercher de nouvelles méthodes pour déguiser l’origine du produit des activités criminelles;

19. considérant qu’il apparaît clairement que les blanchisseurs de capitaux ont de plus en plus tendance à utiliser les activités non financières; que cette évolution est confirmée par les travaux du GAFI sur les techniques et typologies de blanchiment de capitaux;

20. considérant que l’article 12 de la directive prévoit la possibilité d’étendre les obligations de la directive à des professions et catégories d’entreprises vulnérables n’appartenant pas au secteur financier;

21. considérant que la question des activités non financières susceptibles d’être utilisées à des fins de blanchiment de capitaux a été examinée à plusieurs reprises par le comité de contact sur le blanchiment de capitaux;

22. considérant qu’il est souhaitable que les obligations imposées par la directive en matière d’identification des clients, de conservation de pièces et de déclaration des transactions suspectes soient étendues à un nombre limité d’activités et de professions qui se sont avérées particulièrement susceptibles d’être utilisées à des fins de blanchiment de capitaux;

23. considérant que les notaires et les professions juridiques indépendantes doivent être soumis aux dispositions de la directive lorsqu’ils réalisent un certain nombre, limité, de transactions de nature financière ou pour le compte de sociétés, pour lesquelles le risque que les services de ces professions juridiques soient utilisés à des fins de blanchiment du produit du trafic de drogues ou de la criminalité organisée est particulièrement élevé;

24. considérant toutefois que dans les cas où un avocat indépendant ou un cabinet juridique représente un client dans une procédure judiciaire formelle, il ne serait pas approprié que la directive leur impose l’obligation de communiquer d’éventuels soupçons en matière de blanchiment de capitaux;

25. considérant que la directive fait référence aux « autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux » à qui doivent être adressées les déclarations de transactions suspectes; que, dans le cas des avocats indépendants et en vue de tenir dûment compte de l’obligation de discrétion professionnelle qui lie l’avocat à son client, les États membres doivent avoir la possibilité de désigner comme autorités responsables le barreau ou tout autre ordre professionnel des avocats; qu’il revient aux États membres de déterminer les règles régissant le traitement de ces déclarations et leur éventuelle transmission ultérieure aux autorités policières ou judiciaires et en général les formes appropriées de coopération entre les barreaux ou organes professionnels et les autorités responsables de la lutte antiblanchiment;

26. considérant que dans le secteur des services financiers, les opérations sont de plus en plus souvent ordonnées et réalisées par des moyens qui limitent ou suppriment le contact direct entre le fournisseur et l’acheteur (comme la poste, le téléphone, l’ordinateur); que même dans de tels cas les règles de la directive régissant l’identification des clients doivent être respectées; considérant qu’après avoir étudié le problème des opérations à distance, le comité de contact sur le blanchiment de capitaux a convenu de principes et de procédures applicables en matière d’identification des clients; considérant que ces principes et procédures doivent être incorporés à la directive sous la forme d’une annexe,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

Article premier

La directive 91/308/CEE est modifiée comme suit:

(1) L’article 1er est remplacé par le texte suivant:

« Article premier

Aux fins de la présente directive, on entend par:

(A) « Établissement de crédit »: un établissement de crédit tel que défini à l’article 1er, premier tiret, de la directive 77/780/CEE [19], ainsi qu’une succursale, au sens de l’article 1er, troisième tiret, de ladite directive et située dans la Communauté, d’un établissement de crédit ayant son siège social dans ou en dehors de la Communauté,

[19] JO n L 322 du 17.12.1977, p. 30.

(B) « Institution financière »:

1. une entreprise autre qu’un établissement de crédit, dont l’activité principale consiste à effectuer une ou plusieurs des opérations mentionnées aux points 2 à 12 et 14 de la liste annexée à la directive 89/646/CEE; cela inclut en particulier les activités des bureaux de change et des sociétés de transfert de fonds,

2. une entreprise d’assurance agréée conformément à la directive 79/267/CEE [20], dans la mesure où elle réalise des activités qui relèvent de ladite directive, [20] JO n L 63 du 13.3.1979, p. 1.

3. une entreprise d’investissement au sens de l’article 1er de la directive 93/22/CEE;

La présente définition couvre aussi les succursales, situées dans la Communauté, d’institutions financières ayant leur siège social dans ou en dehors de la Communauté; (C) « Blanchiment de capitaux »: les agissements ci-après énumérés, commis intentionnellement;

–          la conversion ou le transfert de biens, dont celui qui s’y livre sait qu’ils proviennent d’une activité criminelle ou d’une participation à une telle activité, dans le but de dissimuler ou de déguiser l’origine illicite desdits biens ou d’aider toute personne qui est impliquée dans cette activité à échapper aux conséquences légales de ses actes;

–          la dissimulation ou le déguisement de la nature, de l’origine, de l’emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété réels de biens ou de droits y relatifs dont l’auteur sait qu’ils proviennent d’une activité criminelle ou d’une participation à une telle activité;

–          l’acquisition, la détention ou l’utilisation de biens en sachant, au moment de la réception de ces biens, qu’ils proviennent d’une activité criminelle ou d’une participation à une telle activité;

–          la participation à l’un des actes visés aux trois alinéas précédents, l’association pour commettre ledit acte, les tentatives de le perpétrer, le fait d’aider, d’inciter ou de conseiller quelqu’un à le faire ou le fait d’en faciliter l’exécution.

La connaissance, l’intention ou la motivation qui doit être un élément des activités susmentionnées, peut être établie sur la base de circonstances de fait objectives.

Il y a blanchiment de capitaux même si les activités qui sont à l’origine des biens à blanchir sont localisées sur le territoire d’un autre État membre ou sur celui d’un pays tiers;

(D) « Biens »: tous les types d’avoirs, corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, tangibles ou intangibles, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant la propriété de ces avoirs ou des droits y relatifs;

(E) « Activité criminelle »:

–          une infraction au sens de l’article 3, paragraphe 1, point a), de la convention de Vienne [21]; [21] Convention des Nations unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de subtances psychotropes, adoptée le 19 décembre 1988 à Vienne.

–          la participation à des activités liées à la criminalité organisée;

–          la fraude, la corruption ou toute autre activité illicite portant atteinte, ou susceptible de porter atteinte, aux intérêts financiers des Communautés européennes;

–          toute autre activité criminelle définie comme telle pour les besoins de la présente directive par chaque État membre.

(F) « Autorités compétentes »: les autorités nationales habilitées, en vertu d’une loi ou d’une réglementation, à controler les établissements ou personnes relevant de la présente directive. »

(2) L’article 2bis suivant est inséré:

« Article 2bis

Les États membres veillent à ce que les obligations prévues par la présente directive soient imposées aux établissements suivants:

(1) établissements de crédit tels que définis à l’article 1er, point A;

(2) institutions financières telles que définies à l’article 1er, point B; ainsi qu’aux personnes morales ou physiques suivantes, agissant dans l’exercice de leur profession:

(3) commissaires aux comptes et comptables;

(4) agents immobiliers;

(5) notaires et autres membres des professions juridiques indépendantes lorsqu’ils représentent ou assistent des clients dans le cadre des activités suivantes:

a) achat et vente de biens immeubles ou d’entreprises commerciales

b) manipulation d’argent, de titres ou d’autres actifs appartenant au client

c) ouverture ou gestion de comptes bancaires, d’épargne ou de titres

d) constitution, gestion ou direction de sociétés, de fiducies ou de structures similaires;

e) exécution d’autres opérations financières

(6) marchands d’articles de grande valeur, tels que pierres et métaux précieux;

(7) transporteurs de fonds

(8) gérants, propriétaires et directeurs de casinos. »

(3) L’article 3 est remplacé par le texte suivant:

« Article 3

(1) Les États membres veillent à ce que les établissements et les personnes relevant de la présente directive exigent l’identification de leurs clients moyennant un document probant lorsqu’ils nouent des relations d’affaires, et en particulier, dans le cas des établissements, lorsqu’ils ouvrent un compte ou des livrets, ou offrent des services de garde des avoirs.

(2) L’exigence d’identification vaut également pour toute transaction, avec des clients autres que ceux visés au paragraphe 1, dont le montant atteint ou excède 15 000 euros, qu’elle soit effectuée en une seule ou en plusieurs opérations entre lesquelles un lien semble exister. Dans le cas où le montant n’est pas connu au moment de l’engagement de la transaction, l’établissement ou la personne concerné procédera à l’identification dès le moment où il en aura connaissance et qu’il constatera que le seuil est atteint. Lorsqu’un établissement noue des relations d’affaires ou effectue une transaction avec un client qui n’est pas physiquement présent aux fins de l’identification (« opérations à distance »), les principes et procédures définis dans l’Annexe sont applicables.

(3) Par dérogation aux paragraphes 1 et 2, l’identification, dans les cas de contrats d’assurance conclus par des entreprises d’assurances agréées en vertu de la directive 79/267/CEE, lorsqu’elles effectuent des activités qui relèvent de ladite directive, n’est pas requise lorsque le montant de la ou des primes périodiques à verser au cours d’une année n’excède pas 1 000 euros ou dans le cas d’un versement d’une prime unique dont le montant n’excède pas 2 500 euros. Si la ou les primes périodiques à verser au cours d’une année sont augmentées de telle sorte qu’elles dépassent le seuil de 1 000 euros, l’identification est requise.

(3a) Par dérogation au paragraphe 2, l’identification est requise de tous les clients de casinos achetant ou échangeant des plaques ou jetons pour un montant égal ou supérieur à 1 000 euros.

(4) Les États membres peuvent prévoir que l’identification n’est pas obligatoire pour des contrats d’assurance pension souscrits dans le cadre d’un contrat de travail ou de l’activité professionnelle de l’assuré, à condition que ces contrats ne comportent pas de clause de rachat ni ne puissent servir de garantie à un prêt.

(5) En cas de doute sur le point de savoir si les clients visés aux paragraphes précédents agissent pour leur propre compte ou en cas de certitude qu’ils n’agissent pas pour leur propre compte, les établissements et les personnes visés par la présente directive prennent des mesures raisonnables en vue d’obtenir des informations sur l’identité réelle des personnes pour le compte desquelles ces clients agissent.

(6) Les établissements et les personnes relevant de la présente directive sont tenus de procéder à cette identification même si le montant de la transaction est inférieur aux seuils susvisés dès qu’il y a soupçon de blanchiment de capitaux.

(7) Les établissements et les personnes relevant de la présente directive ne sont pas soumis aux obligations d’identification prévues dans le présent article dans le cas où le client est un établissement de crédit ou une institution financière couverts par la présente directive.

(8) Les États membres peuvent prévoir que l’obligation d’identification concernant les transactions visées aux paragraphes 3 et 4 sont remplies lorsqu’il est établi que le paiement de la transaction doit s’effectuer par le débit d’un compte ouvert au nom du client auprès d’un établissement de crédit soumis à l’obligation énoncée au paragraphe 1. »

(4) Aux articles 4 et 5, l’expression « les établissements de crédit et les institutions financières » est remplacée par « les établissements et les personnes relevant de la présente directive ».

(5) L’article 6 est remplacé par le texte suivant:

« Article 6

(1) Les États membres veillent à ce que les établissements et les personnes relevant de la présente directive, ainsi que leurs dirigeants et employés, coopèrent pleinement avec les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux:

a) en informant, de leur propre initiative, ces autorités de tout fait qui pourrait être l’indice d’un blanchiment de capitaux,

b) en fournissant à ces autorités, à leur demande, toutes les informations nécessaires conformément aux procédures prévues par la législation applicable.

(2) Les informations visées au paragraphe 1 sont transmises aux autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux de l’État membre sur le territoire duquel est situé l’établissement ou la personne qui a fourni ces informations. Cette transmission est effectuée normalement par la ou les personnes désignées par l’établissement ou la personne susvisés conformément aux procédures prévues à l’article 11, point 1).

(3) Dans le cas des professions juridiques indépendantes mentionnées à l’article 2bis, point 5, les États membres peuvent désigner l’ordre des avocats ou un organe d’autoréglementation approprié de la profession concernée comme l’autorité visée au paragraphe 1 et dans ce cas sont tenus de prévoir les formes appropriées de coopération entre ces derniers et les autres autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux. Les États membres ne sont pas tenus d’appliquer les obligations prévues au paragraphe 1 aux membres de ces professions juridiques pour ce qui concerne les informations qui leur seraient fournies par un client afin qu’ils puissent le représenter dans une procédure judiciaire. Cette dérogation aux obligations susvisées ne saurait pas couvrir les cas dans lesquels il y a des raisons de soupçonner que des conseils sont sollicités en vue de faciliter le blanchiment de capitaux.

(4) Les informations fournies aux autorités en application du paragraphe 1 peuvent être utilisées uniquement à des fins de lutte contre le blanchiment de capitaux. Toutefois, les États membres peuvent prévoir que ces informations sont susceptibles d’être utilisées également à d’autres fins. »

(6) L’article 7 est remplacé par le texte suivant:

« Article 7

Les États membres veillent à ce que les établissements et les personnes relevant de la présente directive s’abstiennent d’exécuter toute transaction dont ils savent ou soupçonnent qu’elle est liée au blanchiment de capitaux sans en avoir informé préalablement les autorités visées à l’article 6. Ces autorités peuvent, dans les conditions déterminées par leur droit national, donner l’instruction de ne pas exécuter l’opération. Dans le cas où la transaction en question est soupçonnée de donner lieu à une opération de blanchiment de capitaux, mais qu’une telle absention est impossible ou susceptible d’empêcher la poursuite des bénéficiaires d’une opération suspectée de blanchiment de capitaux, les établissements et les personnes concernés informent les autorités immédiatement après son exécution. »

(7) À l’article 8, l’expression « les établissements de crédit et les institutions financières » est remplacée par « les établissements et les personnes relevant de la présente directive ».

(8) L’article 9 est remplacé par le texte suivant:

« Article 9 La divulgation de bonne foi aux autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux, par un établissement ou une personne relevant de la présente directive, ou par un employé ou un dirigeant, des informations visées aux articles 6 et 7 ne constitue pas une violation d’une quelconque restriction à la divulgation d’information imposée par contrat ou par une disposition législative, réglementaire ou administrative et n’entraîne, pour l’établissement ou la personne, ou pour leurs dirigeants et employés, aucune responsabilité d’aucune sorte. »

(9) À l’article 10, l’expression « des établissements de crédit ou des institutions financières » est remplacée par « des établissements et auprès de personnes relevant de la présente directive ».

(10) À l’article 11, l’expression « les établissements de crédit et les institutions financières » est remplacée par « les établissements et les personnes relevant de la présente directive ».

(11) L’article 12 est remplacé par le texte suivant:

« Article 12

1. 1. Les États membres veillent à étendre tout ou partie des dispositions de la présente directive aux professions et catégories d’entreprises, autres que les établissements et les personnes visés à l’article 2bis, qui exercent des activités particulièrement susceptibles d’être utilisées à des fins de blanchiment de capitaux. »
2. 2. Dans les cas de fraude, de corruption ou de toute autre activité illicite portant atteinte, ou susceptible de porter atteinte, aux intérêts financiers des Communautés européennes, les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux visées à l’article 6 et, dans la limite de ses compétences, la Commission, collaborent ensemble en vue de prévenir et de déceler les cas de blanchiment de capitaux. Elles procèdent à cette fin à des échanges d’informations pertinentes sur les transactions suspectes. Les informations ainsi échangées sont couvertes par les règles du secret professionnel.
3. 3. En ce qui concerne les professions juridiques indépendantes, les États membres peuvent exonérer les ordres des avocats et les organes professionnels d’autoréglementation des obligations visées au paragraphe 2. Article 2 Trois ans après l’adoption de la présente directive, la Commission soumet à un examen particulier, dans le cadre du rapport prévu à l’article 17 de la directive 91/308/CEE, les aspects concernant le traitement spécifique des professions juridiques indépendantes, l’identification des clients dans des transactions à distance et les possibles incidences sur le commerce électronique. Article 3/ 1. Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 31 décembre 2001. 2. Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres. 3. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions de droit interne qu’ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 4 Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Bruxelles, le

Par le Parlement européen                                                                          Par le Conseil

Le président                                                                                                 Le président

 

ANNEXE

Identification des clients (PERSONNES PHYSIQUES) par les établissements de crédit et les institutions financières dans le cas d’opérations financières à distance

En vue de l’application de la directive, les procédures d’identification mises en oeuvre pour les opérations financières à distance doivent être conformes aux principes suivants:
(i) Les procédures doivent assurer une identification appropriée du client.

(ii) Les procédures peuvent être appliquées à condition qu’aucun motif raisonnable ne laisse penser que le contact direct (« face à face ») est évité afin de dissimuler l’identité véritable du client et qu’aucun blanchiment de capitaux ne soit suspecté.

(iii) Les procédures ne doivent pas être appliquées aux opérations impliquant l’emploi d’espèces.

(iv) Les procédures de contrôle internes visées à l’article 11, paragraphe 1, de la directive doivent tenir spécialement compte des opérations à distance.

(v) Dans le cas où la contrepartie de l’établissement réalisant l’opération (« établissement contractant ») est un client, l’identification peut être effectuée en recourant aux procédures suivantes:

a) L’identification directe est effectuée par la succursale ou le bureau de représentation de l’établissement contractant qui est le plus proche du client.

b) Dans les cas où l’identification est effectuée sans contact direct avec le client: la fourniture d’une copie du document d’identité officiel du client, ou du numéro du document d’identité officiel, est exigée. Une attention spéciale est accordée à la vérification de l’adresse du client lorsque celle-ci est indiquée sur le document d’identité (par exemple en envoyant les pièces afférentes à l’opération à l’adresse du client sous pli recommandé, avec avis de réception); le premier paiement afférent à l’opération doit être effectué par l’intermédiaire d’un compte ouvert au nom du client auprès d’un établissement de crédit situé dans l’Union européenne ou dans l’Espace économique européen. Les États membres peuvent autoriser les paiements réalisés par l’intermédiaire d’établissements de crédit de bonne réputation établis dans des pays tiers qui appliquent des normes anti-blanchiment équivalentes; l’établissement contractant doit soigneusement vérifier que l’identité du titulaire du compte par l’intermédiaire duquel le paiement est réalisé correspond effectivement à celle du client, telle qu’indiquée dans le document d’identité (ou établie à partir du numéro d’identification). En cas de doute sur ce point, l’établissement contractant doit contacter l’établissement de crédit auprès duquel le compte est ouvert afin de confirmer l’identité du titulaire du compte. S’il subsiste encore un doute, il conviendra d’exiger de cet établissement de crédit un certificat attestant de l’identité du titulaire du compte et confirmant qu’il a été dûment procédé à l’identification et que les informations y relatives ont été enregistrées conformément à la directive.

c) Dans le cas de certaines opérations d’assurance, il peut être dérogé à l’obligation d’identification lorsque le paiement doit s’effectuer « par le débit d’un compte ouvert au nom du client auprès d’un établissement de crédit soumis à la présente directive » (article 3, paragraphe 8).

(vi) Dans le cas où la contrepartie de l’établissement contractant est un autre établissement agissant pour le compte d’un client:

a) lorsque la contrepartie est située dans l’Union européenne ou dans l’Espace économique européen, l’identification du client par l’établissement contractant n’est pas requise (article 3, paragraphe 7, de la directive);

b) lorsque la contrepartie est située hors de l’Union européenne et de l’Espace économique européen, l’établissement doit vérifier son identité (à moins qu’elle ne soit bien connue) en consultant un annuaire financier fiable. En cas de doute à cet égard, l’établissement doit demander confirmation de l’identité de sa contrepartie auprès des autorités prudentielles du pays tiers concerné. L’établissement est également tenu de prendre « des mesures raisonnables en vue d’obtenir des informations » sur le client de sa contrepartie (le bénéficiaire effectif de l’opération) (article 3, paragraphe 5, de la directive). Ces « mesures raisonnables » peuvent se limiter – lorsque le pays de la contrepartie applique des obligations d’identification équivalentes – à demander le nom et l’adresse du client, mais il peut y avoir lieu, lorsque ces obligations ne sont pas équivalentes, d’exiger de la contrepartie un certificat confirmant que l’identité du client a été dûment vérifiée et enregistrée.

(vii) Les procédures susmentionnées sont sans préjudice de l’emploi d’autres méthodes qui, de l’avis des autorités compétentes, pourraient offrir des garanties équivalentes en matière d’identification dans le cadre d’opérations financières à distance. »

LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DES CAPITAUX / CONCLUSIONS DU CONSEIL DU 29 SEPTEMBRE 2000

– ACCORD POLITIQUE SUR LE PROJET DE DIRECTIVE

« Le Conseil est parvenu à un large accord politique sur le projet de directive visant à modifier la Directive du 10 juin 1991 (91/308/CEE) relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux.

La nouvelle directive, à laquelle la procédure de codécision avec le Parlement européen s’applique, vise notamment à :

–          modifier la définition de « l’activité criminelle », de sorte que toutes les formes de criminalité organisée et les activités illicites portant atteinte aux intérêts financiers des communautés, et pas seulement le trafic de drogue, soient couvertes par l’interdiction du blanchiment de capitaux ;

–          élargir l’éventail des activités et professions soumises aux obligations de la directive( 1) de 1991 qui ne concerne que les établissements de crédit et les institutions financières au sens large – par l’ajout des notaires et membres d’autres professions juridiques libérales, les comptables et les conseillers fiscaux ainsi que les agents immobiliers, les marchands d’articles de grande valeur, les casinos.

Les délibérations de ce jour ont porté plus particulièrement sur la question de la définition de l’activité criminelle et sur les modalités de l’inclusion des professions juridiques indépendantes dans le champs d’application de la directive et ont permis de réaliser un accord complet sur ces deux problèmes sur la base d’une proposition de compromis d’ensemble présentée par la Présidence.

Le Conseil a complété la définition de l' »activité criminelle » prévue au 5ème tiret de l’article 1 E) concernant les infractions graves par un ajout précisant que dans trois ans la définition doit être amendée afin de la rapprocher de celle de l’action commune du 3 décembre 1998. Ce texte est repris ci-dessous en caractères gras.

« Article 1

…….

E) « activité criminelle » : tout type de participation criminelle à une infraction grave.

Les infractions graves sont au minimum:

— toute infraction au sens de l’article 3, paragraphe 1, point a), de la convention de Vienne;

— les activités des organisations criminelles telles qu’elles sont définies à l’article 1er de l’action commune du 21 décembre 1998;

— la fraude, au moins la fraude grave, telle qu’elle est définie à l’article 1er, paragraphe 1, de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes;

— la corruption;

— une infraction susceptible de générer des produits substantiels et qui est passible d’une peine d’emprisonnement sévère, conformément au droit pénal de l’État membre.

Dans un délai de trois ans à compter de l’entrée en vigueur de la présente directive, les États membres modifient la définition qui figure dans le présent tiret afin de la rapprocher de la définition d’infraction grave figurant dans l’action commune du 3 décembre 1998. Le Conseil invite la Commission à présenter, dans un délai de trois ans à compter de l’entrée en vigueur de la présente directive, une proposition de directive modifiant la directive du Conseil 91/308/CEE à cet égard.

Les États membres peuvent définir toute autre infraction comme activité criminelle aux fins de la présente directive. »

Pour ce qui est de l’inclusion des professions juridiques indépendantes, il ressort des débats que leurs activités conseil seront bien soumises aux obligations de la directive. Le texte de compromis se trouve à l’article 2bis, point 5, et article 6(3) dont les textes sont également repris ci-dessous en caractères gras.

« Article 2 bis

Les États membres veillent à ce que les obligations prévues par la présente directive soient imposées aux établissements suivants :

1. établissements de crédit tels que définis à l’article 1 er, point A;

2. institutions financières telles que définies à l’article 1er, point B;

ainsi qu’aux personnes morales ou physiques suivantes, agissant dans l’exercice de leur profession :

3. professions comptables externes et conseillers fiscaux;

4. agents immobiliers;

5. notaires et membres d’autres professions juridiques indépendantes, lorsqu’ils participent,

– en assistant leurs clients dans la conception ou la réalisation de transactions concernant:

a) l’achat et la vente de biens immeubles ou d’entreprises commerciales,

b) la gestion de fonds, de titres ou d’autres actifs, appartenant au client,

c) l’ouverture ou la gestion de comptes bancaires ou d’épargne ou de portefeuilles,

d) l’organisation des apports nécessaires à la création, à la gestion ou la direction de sociétés;

e) la constitution, la gestion ou la direction de sociétés fiduciaires ou autres ou de structures similaires,

– ou en agissant au nom de leur client et pour celui-ci dans toute autre transaction financière ou immobilière;

6. marchands d’articles de grande valeur, tels que pierres et métaux précieux, lorsque le paiement est effectué en espèces, pour une somme égale ou supérieure à 15 000 euros;

7. ———-

8. casinos. »

« Article 6

………

3. Dans le cas des notaires et des professions juridiques indépendantes mentionnées à l’article 2 bis, point 5), les États membres peuvent désigner un organe d’autorégulation approprié de la profession concernée comme l’autorité à informer des faits visés au paragraphe 1, point a) et, dans ce cas, sont tenus de prévoir les formes appropriées de coopération entre cet organe et les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux.

Les États membres ne sont pas tenus d’appliquer les obligations prévues au paragraphe 1 aux notaires, professions juridiques indépendantes, professions comptables externes et conseillers fiscaux pour ce qui concerne les informations reçues d’un de leurs clients ou obtenues sur un de leurs clients lors de l’évaluation de la situation juridique pour ce client ou dans l’exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter une procédure, que ces informations soient reçues ou obtenues en amont, pendant ou en aval de cette procédure. »

 

 

THEME IV – LES LIMITES A L’APPLICATION DE L’ARTICLE 209B (imposition des bénéfices originaires de sociétés établies dans un pays à fiscalité privilégiée)

( Division III)

 

En vertu de l’article 209 du C.G.I., seuls les bénéfices réalisés dans des entreprises exploitées en France sont passibles de l’impôt sur les sociétés.

Les bénéfices réalisés à l’étranger sous le couvert d’établissements ou de filiales de droit local échappent donc à cet impôt.

Il n’est fait exception à cette règle que dans le cadre de l’imposition du « bénéfice mondial » ou du « bénéfice consolidé ».

Cependant, dans certains cas, par dérogation aux règles de territorialité, les entreprises françaises peuvent être imposées à l’impôt sur les sociétés sur les bénéfices réalisés par leurs filiales ou établissements établis hors de France et soumis à un régime fiscal privilégié (article 209 B du C.G.I.).

Cependant l’entreprise (ou la personne morale) française peut être exclue du champ de l’application de l’article 209 B si elle établit que les opérations de l’entité étrangère n’ont pas principalement pour effet de permettre la localisation de bénéfices dans un Etat ou Territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié.

La charge de la preuve incombe à l’entreprise française.

On remarque que le texte ne vise que les « effets » de l’implantation de l’entité étrangère. Dès lors, les « motifs » de l’opération n’ont pas à être pris en considération. Seules doivent être examinées ses conséquences principales en dosant d’un côté les conséquences fiscales et de l’autre les conséquences économiques et autres.

Comme cette appréciation, au demeurant fort subjective, est très souvent délicate, la loi a prévu une situation générale dans laquelle la preuve exigée serait considérée comme apportée. Cette situation exige que les deux conditions suivantes soient simultanément remplies :

 

Paragraphe 1 – La société établie hors de France (ou l’entreprise ou le groupement) doit exercer principalement une activité industrielle ou commerciale effective.

Il s’agit d’activités de production ou transformation de biens, ou encore d’achats de matières ou de marchandises en vue de la vente ou de la location, de la fourniture de services (y compris la banque et l’assurance) sauf si ceux-ci relèvent par nature d’une activité civile ou libérale.

Sont donc en particulier exclues les activités de location d’immeuble non aménagés et les activités de conseil ou d’expertise.

En outre, l’Administration exclut expressément les holdings, car ils « ne peuvent pas être considérés comme exerçant une activité industrielle ou commerciale » (Instruction 17 avril 1998, n° 203). Selon l’Administration, les opérations des holdings ne peuvent pas être regardées comme n’ayant pas pour effet de permettre la localisation de bénéfices dans un pays à régime fiscal privilégié, dès lors qu’ils perçoivent en général, des produits financiers issus du placement de fonds disponibles et réalisent des plus-values provenant des mouvements de leur portefeuille-titres. Certains holdings perçoivent à la fois des intérêts provenant de la cession ou de la concession de brevets, marques de fabrique ou procédés et techniques de fabrication (holdings « mixtes »). Intérêts, redevances et plus-values bénéficiant d’un régime fiscal privilégié, l’existence du holding n’est pas fiscalement neutre. C’est pourquoi, selon l’Administration, les entreprises françaises qui détiennent une participation dans une société holding relèvent des dispositions de l’article 209 B, dans la mesure, bien entendu, où celle-ci bénéficie d’un régime fiscal privilégié (par exemple, exonération des plus-values qui auraient en France été taxables).

En pratique, la question peut aussi se poser de savoir si les filiales financières entrent dans le champ d’application de l’article 209 B. A notre avis, on devrait distinguer selon que les opérations de la filiale sont civiles ou commerciales :

– si la société étrangère gère un portefeuille, prend des participations et effectue des placements comme le ferait un particulier, ses activités ne sont pas commerciales mais civiles ; elles entrent donc normalement dans le champ d’application de l’article 209 B ;

– en revanche, si la société se livre à une véritable activité de type bancaire, si elle emprunte des capitaux ou en reçoit en dépôt et place ces capitaux au moyen d’opérations financières ou boursières, son activité est de nature commerciale, ce qui conduirait, sous réserve du respect des autres conditions, à l’exclure du champ d’application de l’article 209 B.

 

On notera enfin que :

– l’activité industrielle ou commerciale doit être « effective », ce qui exclut les sociétés qui n’ont aucune implantation réelle et dont les opérations sont artificielles (« boîtes aux lettres », sociétés de gestion de brevets, sociétés de facturation, sociétés auxiliaires de services, etc.). Un des éléments importants à cet égard est l’existence d’un personnel propre attaché à l’entité étrangère (sauf dans le cas d’un cycle commercial complet) ; on conçoit, par exemple, qu’une société sans personnel ne puisse être considérée comme exerçant une activité ;

– l’activité industrielle ou commerciale doit être exercée « principalement ». A titre de règle pratique, l’Administration admet que la preuve est considérée comme apportée s’il est établi que le chiffre d’affaires afférent à l’activité industrielle ou commerciale dépasse la moitié du total du chiffre d’affaires (ou des recettes) réalisé par l’entité étrangère.

 

Paragraphe 2 – La société étrangère (l’entreprise ou le groupement) doit réaliser ses opérations de façon prépondérante sur le marché local.

Avant la modification introduite à l’article 209 B par l’article 20 de la loi de Finances rectificative pour 1990, la société étrangère pouvait être exclue du champ du dispositif même si elle ne travaillait pas essentiellement sur le marché local, dans la mesure où elle exerçait son activité principalement avec des entreprises avec lesquelles elle n’était pas liée. Une société établie dans un paradis fiscal mais n’ayant aucune activité locale était ainsi hors du champ de l’article 209 B si elle travaillait avec des tiers par rapport au groupe. Pour les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 1991 (c’est-à-dire lorsque la filiale étrangère a clôturé ses comptes après cette date), cette possibilité a été supprimée. L’exposé des motifs du projet de loi justifie cette solution en indiquant que cette exemption pouvait conduire à exonérer des activités extra-territoriales dont la localisation répond en réalité à des considérations fiscales.

L’instruction du 17 avril 1998 précise que les opérations réalisées sur le marché local peuvent être :

– soit des opérations de vente sur le marché local de produits fabriqués sur place ou de biens et marchandises achetés hors du marché local ;

– soit des opérations de prestations de services réalisées sur le marché local.

Pour que la clause d’exonération trouve à sappliquer, les opérations réalisées sur le marché local doivent être à l’origine de plus de 50 % du chiffre d’affaires de l’entité étrangère.

Le marché local s’entend en principe de l’Etat ou territoire où est implantée l’entitée concernée. Toutefois, lors des débats à l’Assemblée nationale (2^ème séance du 3 décembre 1990), le ministre avait indiqué que, pour échapper à l’article 209 B, « l’opération devra être justifiée par des motifs commerciaux ou la filiale installée au voisinage des marchés visés ». L’instruction du 6 mars 1992 avait, dans cet esprit, ajouté que : « le marché local s’entend en principe de l’Etat ou territoire où est implantée la filiale. Mais cette notion peut être étendue à des zones situées dans le voisinage immédiat de cet Etat ou territoire lorsque, eu égard à ses caractéristiques économiques et géographiques, ces zones font partie du même marché. » Mais l’instruction de 1998 est revenue à une interprétation restrictive en précisant :

– que le marché local se limite à l’Etat ou au territoire concerné, lorsqu’il s’agit d’une implantation dans un Etat membre de l’OCDE (y compris, par conséquent, les pays de l’Union Européenne) ;

– que, dans les autres cas, cette notion peut être exceptionnellement étendue à des zones situées dans le voisinage immédiat de cet Etat, mais seulement sur accord préalable du SLF (la notion de « voisinage » est définie comme dans l’instruction de 1992 précitée).

 

L’instruction ajoute que « l’examen du Service de la législation fiscale portera en particulier sur les diverses conséquences fiscales ou non, découlant pour une entreprise du choix d’une implantation dans un pays ou territoire sans véritable marché local où elle bénéficiera d’un régime fiscal privilégié, pour exercer son activité dans les zones situées au voisinage immédiat dudit pays ou territoire ».

En toute hypothèse, on remarquera que les dispositions de l’article 209 B sont indépendantes de celles relatives au prix de transfert (article 57 du CGI) ou aux versements à des personnes domiciliées dans des pays à fiscalité privilégiée (article 238 A du CGI).

Dès lors, elles sont susceptibles de s’appliquer même si les relations commerciales ou financières entre la société française et la société étrangère sont « normales », c’est-à-dire conformes au principe de « pleine concurrence ».

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