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Article publié dans la Revue « Fiscalité Européenne et Droit International des Affaires » N° 166
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La France est certainement l’un des États Européens qui impose le plus lourdement la fortune et les revenus et cela est particulièrement vrai si on compare les prélèvements fiscaux et sociaux en France avec ceux pratiqués par ses voisins les plus proches.
C’est notamment le cas en ce qui concerne les plus-values mobilières qui sont imposées en France au taux de 34,5% (avec les prélèvements sociaux) alors qu’elles ne sont pas imposées en Belgique ou en Suisse et imposées au taux de 18 % au Royaume-Uni.
La prise de conscience de cette réalité aurait pu conduire les Autorités françaises à diminuer le poids des prélèvements obligatoires en France, afin de les rapprocher de ceux de ses principaux concurrents. Mais les tentatives faites en ce sens ont rapidement avorté et, bien au contraire, la tendance depuis la crise est de faire porter sur les gros et moyens contribuables, et surtout sur ceux qui vivent en partie des revenus de leur patrimoine, qualifiés péjorativement de « rentiers », le poids des efforts nécessaires pour réduire le déficit budgétaire.
Dès lors, la tentation, pour ceux qui le peuvent, de rechercher un régime fiscal plus clément, est grande, comme est grande la tentation pour les pouvoirs publics d’instituer les barrières fiscales à la sortie de la France, faute de pouvoir ou de vouloir rendre le pays fiscalement attractif.
C’est la raison de la mesure prévue par l’article 48 de la Loi du 29 juillet 2011, codifié à l’article 167Bis du CGI, qui s’applique rétroactivement aux personnes qui ont transféré leur domicile fiscal hors de France à compter du 3 mars 2011 et qui est connue sous le nom d’« exit tax ».
Un précédent malencontreux
Ce texte ressuscite un dispositif qui avait déjà existé, mais qui avait été supprimé après qu’il ait été jugé contraire à la règle communautaire de liberté d’établissement.
En effet, dans un Arrêt du 14 décembre 2011, le Conseil d’État, après avoir interrogé la Cour de Justice des Communautés Européennes, avait annulé le texte règlementaire pris pour l’application de l’article 167ter du CGI relatif à la taxation immédiate des plus-values latentes.
Dans un Arrêt récent (CE 8e et 3ess 1er février 2012 n°330001) le Conseil d’État a rappelé les raisons pour lesquelles l’« exit tax » dans son ancien texte était incompatible avec le Traité Européen :
« – Considérant qu’aux termes de l’article 52 du Traité instituant la Communauté Économique Européenne, repris à l’article 43 du Traité instituant la Communauté Européenne et devenu l’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne : « (…) les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le Territoire d’un autre État membre sont interdites.(…) » ;
– Considérant qu’il résulte des dispositions du 1Bis de l’article 167 du Code Général des Impôts qu’elles avaient pour effet de rendre immédiatement exigible, à la date d’un transfert du domicile fiscal hors de France intervenu entre le 9 septembre 1998 et le 1er janvier 2005, l’imposition des plus-values placées à cette date en report d’imposition, alors qu’en l’absence d’un tel transfert, le fait générateur de l’imposition de ces plus-values ne serait intervenu, en application du 4 du 1ter de l’article 160 du même code, qu’à la date de l’évènement mettant fin à ce report ; qu’en conséquence, le contribuable qui transférait son domicile fiscal hors de France était soumis à un traitement désavantageux par rapport au contribuable qui maintenait son domicile en France ; que, lorsque ce contribuable transférait son domicile fiscal dans un autre État membre de l’Union Européenne, une telle différence de traitement constituait une restriction à la liberté d’établissement garantie par l’article 52 du Traité instituant la Communauté Économique Européenne ; que si une mesure susceptible d’entraver cette liberté peut être admise si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le Traité et est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, son application doit être propre à garantir la réalisation de l’objectif ainsi poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre celui-ci ; que, si le contribuable pouvait bénéficier d’un sursis de paiement en vertu du II de l’article 167Bis du Code Général des Impôts, celui-ci n’était pas automatique et était soumis à de strictes conditions dont la constitution de garanties propres à assurer le recouvrement de l’imposition ; que, par suite, M.et Mme Mathieu sont fondés à soutenir que les dispositions du 1Bis de l’article 167 du Code en ce qu’elles prévoyaient le recouvrement immédiat de l’impôt lors du transfert du domicile hors de France et subordonnaient l’octroi du sursis de paiement à la constitution de ces garanties contenaient des dispositions allant au-delà de l’objectif poursuivi par le législateur de sorte qu’étant incompatibles avec les stipulations de l’article 52 du Traité, il ne pouvait leur en être fait application au titre de l’année 1998 au cours de laquelle, exerçant la liberté d’établissement, ils avaient transféré leur domicile fiscal dans un autre État membre de la Communauté Européenne. »
Les auteurs du nouveau texte, conscients de ces difficultés, ont cherché à rendre celui-ci compatible avec la liberté d’établissement en évitant toute différence de traitement discriminatoire entre les contribuables qui transfèrent leur domicile dans un État membre de l’Union Européenne et ceux qui demeurent en France. Il n’est pas certain qu’ils y aient réussi.
Le nouveau dispositif a déjà été durci par la dernière Loi de Finances rectificative pour 2011 et ses modalités d’application viennent d’être précisées par le décret n° 2012-457 du 6 avril 2012.
LES PLUS-VALUES ET LES CRÉANCES SOUMISES A L’« EXIT TAX »
L’« exit tax » consiste dans l’imposition immédiate de certaines plus-values latentes, des créances représentatives d’un complément de prix de cession né d’une clause « d’earn out » ou des plus-values placées en report d’imposition, en ce qui concerne les contribuables qui transfèrent leur domicile fiscal hors de France. Le fait générateur de l’imposition est réputé intervenir le jour précédent celui à compter duquel le contribuable cesse d’être soumis en France à une obligation fiscale sur l’ensemble de ses revenus.
L’imposition immédiate des plus-values latentes ne concernait à l’origine que les contribuables dont les membres du foyer détenaient, lors du transfert hors de France de leur domicile fiscal, une participation directe ou indirecte d’au moins 1 % dans les bénéfices sociaux d’une société, (à l’exception des SICAV) ou dont la valeur excédait 1,3 millions d’Euros.
Pour les personnes qui transfèrent leur domicile fiscal hors de France à compter du 1er janvier 2012, il suffit que la valeur de l’ensemble des participations directes ou indirectes détenues par le contribuable excède 1,3 millions d’Euros pour que les plus-values latentes deviennent imposables.
Ainsi, le dispositif qui, à l’origine, concernait essentiellement les chefs d’entreprise ou du moins les personnes exerçant un pouvoir de contrôle dans une société qui, au moment où elles décidaient de prendre leur retraite et de céder leur affaire, pouvaient tenter d’échapper à l’imposition de la plus-value, souvent considérable, engendrée par la cession de leurs titres en transférant leur domicile à l’étranger, vise maintenant tous les titulaires d’un patrimoine boursier d’une certaine valeur même s’il s’agit d’actionnaires purement passif, ce qui modifie l’esprit de la taxe qui vise désormais l’épargnant et non plus seulement le chef d’entreprise et ses proches.
L’imposition des plus-values latentes et des créances nées d’une clause « d’earn out » s’applique aux contribuables qui ont été fiscalement domiciliés en France pendant au moins six années au cours des dix dernières années précédent la date du transfert du domicile hors de France.
En revanche, aucune condition tenant à la durée de leur résidence en France n’est requise pour l’imposition des plus-values bénéficiant d’un report d’imposition.
L’imposition des plus-values latentes s’applique aux plus-values constatées à la date du transfert du domicile sur les droits sociaux, valeurs, titres ou droits dans toute forme de société hors SICAV, quel que soit son régime d’imposition (société de personnes, société de capitaux soumise à l’IS ou relevant du régime des sociétés de personnes).
L’imposition immédiate des créances représentant un complément de prix porte sur les créances dont l’origine est la revalorisation du prix de cession de titres déterminée en fonction d’une indexation en relation avec l’activité de la société dont les titres font l’objet du contrat.
Les plus-values en report sont les plus-values d’échange de titres réalisées avant le 1er janvier 2000 et résultant de certaines opérations de restructuration, les plus-values de cessions réalisées avant le 1er janvier 2006 par certains salariés ou dirigeants de société lorsque le produit de la cession de titres a été réinvesti dans le capital d’une société nouvelle non cotée et les plus-values d’apport en société d’une créance née d’une clause d’« earn out ».
Le calcul de la plus-value latente
La plus-value latente est déterminée par différence entre la valeur réelle des titres ou droits à la date du transfert du domicile hors de France et leur prix ou valeur d’acquisition.
En ce qui concerne le premier terme :
– pour les titres cotés, les règles d’évaluation prévues à l’article 885 t bis du CGI pour l’établissement de l’ISF (dernier cours connu à la date du départ de France au moyen des trente derniers cours qui précédaient cette même date) s’appliquent.
– pour les titres non cotés, la valeur réelle est estimée par le contribuable comme en matière de droits de mutation à titre gratuit de la différence.
Le second terme est constitué :
– du prix d’acquisition en cas d’acquisition à titre onéreux,
– ou de la valeur retenue pour la détermination du droit de mutation à titre gratuit.
Lorsque les titres ont été reçus lors d’une opération intercalaire d’échange, à l’occasion de laquelle il a été sursis à l’imposition de la plus-value, la valeur d’acquisition est la valeur des titres remis à l’échange, diminuée ou majorée de la soulte reçue ou versée.
Pour l’application de l’abattement pour durée de détention (qui est désormais réservé aux dirigeants de PME), la durée de détention est calculée jusqu’à la date du transfert du domicile hors de France.
Pour bénéficier de l’abattement, le contribuable doit avoir fait valoir ses droits à la retraite avant le transfert de son domicile fiscal à l’étranger et doit céder ses titres dans les deux ans suivant son départ à la retraite.
En ce qui concerne la plus-value en report, c’est bien entendu le montant de la plus-value déterminé lors de la cession ou de l’échange bénéficiant du report qui devient imposable du fait du transfert du domicile à l’étranger.
L’établissement de l’Impôt
Les plus-values latentes et les plus-values en report d’imposition deviennent imposables et les créances de complément de prix sont soumises à l’impôt sur le revenu au taux proportionnel, en retenant pour le calcul de l’impôt la date du transfert du domicile hors de France.
Les prélèvements sociaux sont également dus au taux en vigueur à cette même date.
Aucune compensation n’est possible entre les moins-values latentes afférentes à une participation et les plus-values latentes constatées sur une autre participation ou d’autres plus-values quelles que soient leurs modalités d’imposition.
LE SURSIS DE PAIEMENT
Il peut être sursis au paiement de l’impôt et des prélèvements sociaux dus à raison du transfert du domicile à l’étranger.
Le sursis automatique
Le sursis est automatiquement accordé aux contribuables qui transfèrent leur domicile dans un État membre de l’Union Européenne ou dans un État Partie à l’Espace Économique Européen, ayant conclu avec la France une Convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale, ainsi qu’une Convention d’assistance mutuelle en matière de recouvrement ayant une portée similaire à celle prévue par la Directive 2010/24/UE du Conseil.
L’automaticité du sursis est la principale différence avec le dispositif ayant existé avant 2005 et cette différence vise à rendre le nouveau dispositif compatible avec la liberté de circulation des capitaux au sein de l’Union Européenne en évitant un traitement discriminatoire des résidents français qui transfèrent leur domicile fiscal dans un État de l’Union par rapport à ceux qui conservent le domicile en France, contraire au Traité Européen.
Le sursis conditionnel
En revanche, en cas de transfert dans un autre État, le sursis est conditionnel et accordé sur demande expresse du contribuable, il en va de même lorsque le contribuable, après avoir transféré son domicile dans un État éligible au sursis automatique, le transfère dans un État autre que l’un de ceux-ci.
Les conditions du sursis sur demande sont :
– la déclaration par le contribuable du montant des plus-values devenant immédiatement imposable,
– la désignation d’un représentant établi en France autorisé par le contribuable à recevoir les communications relatives à l’assiette au recouvrement et au contentieux de l’impôt,
– la constitution avant le départ de France de garanties propres à assurer le recouvrement de la créance du Trésor.
Cette dernière condition n’est toutefois pas exigée si le contribuable justifie que le transfert de son domicile obéit à des raisons professionnelles et que ce transfert a lieu dans un État non Partie à l’Accord sur l’Espace Économique Européen mais ayant conclu avec la France un Accord de coopération fiscale.
Le contribuable peut contester devant le Juge des Référés tout refus par le comptable public des garanties qu’il lui aura offertes.
En cas de dégrèvement d’office des impositions il pourra prétendre au remboursement des frais de constitution de garantie qu’il aura supportés.
Le sursis de paiement diffère l’exigibilité de l’impôt afférent aux plus-values imposables à raison du transfert du domicile hors de France et suspend la prescription de l’action en recouvrement jusqu’à la date de l’évènement entraînant son expiration.
L’expiration du sursis de paiement
Les évènements qui entraînent l’expiration du sursis de paiement sont la transmission à titre onéreux, le rachat, le remboursement ou l’annulation des droits ou valeurs considérés.
Les opérations d’échange entrant dans le champ d’application de l’article 150 – O – B du CGI conservent un caractère intercalaire et ne sont donc pas considérées comme des cessions.
Le sursis de paiement prend également fin en cas de donation des droits ou valeurs concernés, sauf si le donateur démontre que cette donation n’a pas pour seul but d’éluder l’impôt y afférent.
Lorsque cette preuve est apportée, l’imposition, prélèvements sociaux inclus, est dégrevée ou restituée.
Le sursis de paiement de l’imposition due en raison des créances à recevoir en l’application d’une clause de complément de prix expire lors de la perception de ce complément, de l’apport ou de la cession de la créance s’ils interviennent alors que le contribuable est encore domicilié à l’étranger.
LE CALCUL DE L’IMPÔT A L’EXPIRATION DU SURSIS DE PAIEMENT
Lors de la survenance d’un évènement mettant fin au sursis de paiement l’assiette de l’imposition afférente aux plus-values latentes est recalculée mais le taux d’imposition reste celui en vigueur à la date du transfert du domicile hors de France.
Si le prix ou la valeur des droits ou valeurs concernées est supérieur à la date d’expiration du sursis à la valeur telle qu’elle a été estimée à la date du départ, l’impôt dont le paiement a été différé est exigible en totalité.
Lorsqu’au contraire le prix ou la valeur à la date de l’expiration du sursis au paiement est inférieur à la valeur des droits ou valeurs estimés à la date du départ, l’impôt et les prélèvements sociaux dont le paiement a été différé n’est exigible que dans la limite de son montant assis sur la plus-value effectivement réalisée, le surplus étant dégrevé d’office ou restitué s’il a fait l’objet d’un paiement immédiat. En cas de réalisation d’une perte, l’impôt et les prélèvements sociaux sont dégrevés ou restitués en totalité.
En vue d’éviter une double imposition, il est prévu un dégrèvement de l’impôt dû au titre de l’« exit tax » lorsque la transmission à titre onéreux des titres relève également de l’article 244Bis B du CGI qui soumet à l’impôt en France la cession par un non résident d’une participation substantielle dans une société soumise à l’IS. Ce dégrèvement ne s’applique toutefois que lorsque l’opération est effectivement imposée au titre de l’article 244Bis B, c’est-à-dire lorsque les Conventions internationales ne s’y opposent pas. Les prélèvements sociaux restent cependant dus.
L’imputation de l’impôt acquitté par le contribuable dans l’État de résidence
L’impôt acquitté dans l’État de résidence du contribuable lors de la cession, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des droits ou valeurs est imputable sur l’impôt définitif et exigible en France, prélèvements sociaux inclus, à proportion du rapport entre l’assiette définitive de l’impôt en France et de l’assiette de l’impôt acquittée à l’étranger. L’imputation est autorisée dans la limite de l’impôt français.
Cette imputation qui évite la double imposition est donc destinée à rendre le dispositif d’« exit tax » compatible avec les Conventions Fiscales de double imposition.
Le Décret du 7 avril 2012 précise les modalités et les conditions d’imputation sur l’impôt définitif dû en France et de l’impôt acquitté par le contribuable dans son État de résidence.
L’impôt acquitté hors de France est imputable sur l’impôt définitif sous réserve que :
a) l’impôt acquitté hors de France soit un impôt personnel sur le revenu assis sur les plus-values de cessions de valeurs mobilières ou de droits sociaux,
b) l’impôt soit calculé à partir du prix ou de la valeur d’acquisition des titres concernés retenu pour l’application de l’article 167Bis du CGI.
Cet impôt, dont il incombe au contribuable de justifier du paiement effectif est converti en euros sur la base du taux de change en vigueur à la date dudit paiement.
Lors du paiement de l’impôt définitif le contribuable joint au document une copie des avis d’imposition établis.
L’imputation limitée des moins-values
Les moins-values réalisées à l’étranger dans un État membre de l’Union Européenne ou dans un État Partie à l’Espace Économique Européen ayant conclu avec la France une Convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales ainsi qu’une Convention d’assistance mutuelle en matière de recouvrement sont imputables sur certaines plus-values imposables en France réalisées au cours de la même année ou au cours des dix années suivantes pour une fraction de leur montant. L’imputation est autorisée sur les plus-values réalisées par des non-résidents à raison de la cession d’une participation substantielle dans une société soumise à l’IS établie en France et des plus-values imposables réalisées après le retour en France du contribuable.
LE DÉGRÈVEMENT OU LA RESTITUTION D’OFFICE
L’imposition des plus-values latentes est dégrevée ou restituée en cas de décès du contribuable.
Le décès du contribuable entraîne le dégrèvement ou la restitution de l’imposition établie lors du transfert hors de France, prélèvements sociaux inclus, pour sa fraction se rapportant aux créances encore dans le patrimoine du contribuable au jour de son décès, après déduction des compléments de prix effectivement perçus entre le départ hors de France et le jour du décès. Cette règle s’applique également en cas de donation des créances si le donateur démontre que la donation n’a pas pour seul but d’éluder l’impôt établi lors du transfert du domicile hors de France.
Que le contribuable ait ou non bénéficié d’un sursis de paiement, les impôts établis à l’occasion du transfert du domicile fiscal hors de France peuvent être également dégrevés d’office :
– à la date à laquelle le contribuable transfère de nouveau son domicile en France,
– ou à l’expiration d’un délai de huit ans suivant la date du transfert du domicile hors de France, en ce qui concerne les impositions afférentes aux plus-values latentes.
Le retour en France entraîne également le dégrèvement ou la restitution des prélèvements sociaux.
En revanche, ces prélèvements restent dus même après l’expiration du délai de huit ans.
Le retour en France (mais non l’expiration du délai de huit ans) entraîne également le dégrèvement ou la restitution de l’imposition, prélèvements sociaux inclus afférents aux créances représentatives d’un complément de prix.
En ce qui concerne les plus-values en report d’imposition le contribuable est replacé dans la même situation fiscale que s’il n’avait jamais quitté le Territoire français à condition qu’il détienne toujours les titres en cause lors de son retour en France.
Ainsi, l’imposition devra être dégrevée ou restituée.
LES OBLIGATIONS DÉCLARATIVES
Le décret du 7 avril 2012 est venu préciser les obligations déclaratives des contribuables soumis à l’« exit tax ».
Le contribuable qui bénéficie du sursis de paiement automatique doit renseigner sur la déclaration de revenus établie l’année suivant celle du transfert du domicile fiscal hors de France, le montant total des plus-values latentes, les créances trouvant leur origine dans une clause de complément de prix et les plus-values en report.
La date du transfert de domicile fiscal hors de France, l’adresse du nouveau domicile fiscal, le montant des plus-values latentes, les créances trouvant leur origine dans une clause de complément de prix, les plus-values en report, le montant de l’impôt correspondant à ces plus-values et créances, ainsi que les éléments nécessaires au calcul de l’impôt doivent être précisés sur un formulaire distinct.
Ce formulaire est déposé au Service des Impôts des Particuliers ou au Centre des Impôts dont dépendait le domicile fiscal du contribuable en France avant son transfert à l’appui de la déclaration de revenus.
La demande de sursis de paiement
Le contribuable qui entend bénéficier du sursis de paiement non automatique doit en faire la demande sur un formulaire déposé dans les trente jours précédant le transfert de domicile fiscal hors de France au Service des Impôts des Particuliers non-résidents.
Il déclare sur le formulaire requis le montant des plus-values latentes, des créances trouvant leur origine dans une clause de complément de prix et des plus-values en report, le montant de l’impôt correspondant à ces plus-values et créances ainsi que les éléments nécessaires au calcul de l’impôt.
Il indique le nom et la dénomination sociale ainsi que l’adresse de son représentant fiscal et celui-ci s’engage sur ce même document à représenter le contribuable.
Le contribuable qui demande à bénéficier du sursis de paiement doit faire parvenir au Service des Impôts des Particuliers non-résidents, dans les trente jours précédant le transfert de son domicile fiscal hors de France, une proposition de garantie.
Pour les transferts de domicile fiscal intervenus du 3 mars 2011 au 1er juin 2012, le formulaire est déposé à l’appui de la déclaration de revenu 2012, et le contribuable qui demande à bénéficier du sursis de paiement fait parvenir au Service des Impôts des Particuliers non-résidents dans le délai prévu pour le dépôt de cette déclaration une proposition de garantie.
Lorsque le contribuable bénéficie du sursis de paiement, l’impôt afférent aux plus-values latentes, aux créances trouvant leur origine dans une clause de complément de prix et les plus-values en report, font l’objet d’une mise en recouvrement spécifique et d’une prise en charge des rôles correspondante par le Service des Impôts des Particuliers non-résidents.
Le suivi des impositions en sursis de paiement
Dans tous les cas de sursis de paiement, le formulaire spécifique doit être joint chaque année à la déclaration d’impôt sur le revenu déposée au Service des Impôts des Particuliers des non-résidents.
Les transferts de domicile fiscal intervenant postérieurement au transfert du domicile fiscal hors de France sont portés à la connaissance de ce Service.
L’exigibilité de l’impôt en sursis de paiement est rétablie lorsque le contribuable n’a pas satisfait à ses obligations déclaratives dans les trente jours suivant la notification de mise en demeure adressée le cas échéant à son représentant fiscal.
Henri FONTANA
Avocat au Barreau de Nice
Ancien Assistant à la Faculté
CABINET FONTANEAU