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Article publié dans la Revue « Fiscalité Européenne et Droit International des Affaires » N° 165

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Section 1 – Les sociétés immobilières de location

Les sociétés immobilières de location ont essentiellement pour objet la gestion et la location d’immeubles (bâtis ou non bâtis) dont elles sont devenues propriétaires par suite d’apport, d’achat ou de construction.

La société peut donc avoir pour objet de gérer un ou plusieurs immeubles qui lui ont été apportés directement (en propriété ou en jouissance) par ses associés. Mais l’objet de ces sociétés consiste le plus souvent à rassembler des fonds (apports en espèces des associés) pour acquérir directement des immeubles de rapport ou pour faire construire ces derniers en vue de les louer.

Les sociétés immobilières de location peuvent revêtir soit la forme civile, soit la forme commerciale.

En pratique, ces sociétés sont le plus souvent des sociétés civiles, ce qui explique la dénomination largement répandue de « société civile immobilière » (SCI), ou « sociétés civiles immobilières de gestion patrimoniale ».

Toutefois, lorsqu’elles adoptent la forme commerciale, les sociétés immobilières sont en tout état de cause des sociétés commerciales.

1. Le régime juridique des sociétés immobilières de location

1.1. Sociétés à forme civile

L’activité de donner en location non meublée des centres commerciaux est considérée comme une activité civile.

Au point de vue juridique, les sociétés civiles immobilières ne font l’objet d’aucune réglementation particulière. Elles sont soumises au régime de droit commun des sociétés civiles tant en ce qui concerne la constitution et le fonctionnement de la société que le statut des associés.

Ainsi, la société à forme civile est une société de personnes constituée «intuitu personae», c’est-à-dire en fonction des personnes qui la composent.

Cette caractéristique générale entraîne un certain nombre de conséquences :

– il n’y a pas de solidarité entre ses membres : chaque associé répond indéfiniment des dettes sociales, proportionnellement à sa part dans le capital social (C. civ. art. 1857) ;

– en principe, les associés ne peuvent céder leurs parts à des tiers sans le consentement des autres associés (C. civ. art. 1861).

1.2. Sociétés à forme commerciale

Ces sociétés peuvent prendre la forme d’une société anonyme, une société par actions simplifiée, une société en commandite par actions ou une société à responsabilité limitée.

Elles peuvent également revêtir la forme de société en nom collectif et de société en commandite simple.

Ces sociétés, qu’elles soient à forme civile ou commerciale, peuvent être soumises à des régimes fiscaux différents. Elles peuvent, suivant le cas, relever de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés.

2. Le régime fiscal des sociétés immobilières de location

2.1. Sociétés immobilières non passibles de l’impôt sur les sociétés

Pour les sociétés à forme civile, l’assujettissement à l’impôt sur le revenu est subordonné au caractère civil, du point de vue fiscal, de l’activité exercée par la société.

Pratiquement, ces sociétés civiles doivent borner leur activité à la gestion non commerciale de leur patrimoine immobilier, soit essentiellement, à la location non meublée des immeubles leur appartenant. Leurs statuts peuvent cependant prévoir la vente des immeubles sociaux, mais dans des conditions excluant l’opération spéculative habituelle d’achat-revente. Bien entendu, il faut en outre que la société n’ait pas opté pour l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés.

Lorsqu’elles n’ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, les sociétés commerciales de personnes (société en nom collectif, et pour la part correspondant aux droits des commandités, sociétés en commandite simple) ne peuvent pas, quel que soit leur objet, être assujetties à l’impôt sur les sociétés.

Par suite, les sociétés immobilières qui revêtent notamment la forme de sociétés en nom collectif relèvent dans tous les cas de l’impôt sur le revenu, qu’elles aient pour objet la location, nue ou meublée, des immeubles composant leur patrimoine, le commerce des biens, la construction d’immeubles en vue de la vente, les opérations de lotissement, etc.
Lorsque l’objet de ces sociétés présente un objet purement civil au regard du droit fiscal, elles sont soumises au même régime que les sociétés à forme civile ayant le même objet : les produits de la location des immeubles leur appartenant relèvent donc, en principe, du régime des revenus fonciers.

2.1.1. Traitement des revenus et des déficits

Lorsque la société relève de l’impôt sur le revenu, les bénéfices qu’elle réalise sont imposés non pas en son nom, mais au nom personnel des associés.

Chacun d’eux est personnellement imposable pour la part des bénéfices sociaux correspondant à ses droits dans la société, soit à l’impôt sur le revenu (particulier ou entreprise) soit à l’impôt sur les sociétés, s’il est passible de cet impôt.

Corrélativement, si les résultats de la société sont déficitaires, chaque associé peut imputer sur son revenu global (ou, le cas échéant, sur son bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés) la quote-part du déficit correspondant à ses droits dans la société, sous réserve des restrictions concernant les déficits fonciers.

En outre, la période d’imposition est toujours l’année civile, quelle que soit la date de clôture de l’exercice social.

a. Bénéfices

En application de la règle générale posée par l’article 60, 1^er al. du Code Général des Impôts, les résultats réalisés par les sociétés de personnes sont déterminés globalement à leur niveau dans les conditions prévues à l’égard des exploitants individuels.

Les résultats des sociétés de personnes doivent normalement être établis d’après les règles propres à la catégorie de bénéfices ou de revenus dont relève l’activité de la société : par suite, les bénéfices imposables doivent, en règle générale, être calculés suivant les règles prévues en matière de revenus fonciers (CGI art. 28 à 31).

Ce principe s’applique en toute hypothèse s’agissant de la quote-part du résultat qui revient à des personnes physiques. Elle comporte toutefois des exceptions dans les autres situations.

Ainsi, selon les dispositions de l’article 238 bis K du CGI, une distinction est à faire en fonction de la qualité des associés de la SCI :

– s’il s’agit de particuliers, d’entreprises BIC ou BA relevant du régime des micro-entreprises ou de contribuables relevant des BNC, il faut appliquer les règles prévues en matière de revenus fonciers ;

– si, au contraire, les parts de la SCI figurent à l’actif d’entreprises BIC ou BA relevant de plein droit d’un régime de bénéfice réel, ou de sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés, la quote-part de bénéfice revenant à ces associés doit être déterminée en faisant application des règles prévues en matière de BIC (ou de BA). Dans cette hypothèse, la société doit donc procéder à une double détermination de ses résultats sociaux.

Associés personnes physiques

Dès lors que les bénéfices sont imposables entre les mains des associés dans la catégorie des revenus fonciers, ils obéissent aux règles générales d’imposition de ces revenus : la situation des associés n’est donc pas différente de celle des propriétaires qui donnent leurs immeubles en location.

Associés personnes morales

Lorsque les parts sociales sont inscrites à l’actif d’une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole soumise de plein droit à un régime réel d’imposition, ou d’une personne morale soumise à l’impôt sur les sociétés, la part de bénéfice correspondant à ces droits est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par la personne ou l’entreprise qui détient ces droits (CGI art. 238 bis K, I-al. 1).

Les produits de cette participation constituent des produits financiers que les associés doivent soumettre à l’impôt sur le revenu (bénéfices professionnels) ou à l’impôt sur les sociétés.

b. Déficits

Lorsque le résultat d’ensemble est négatif, le déficit global correspondant est réparti entre les associés en proportion de leurs droits dans les bénéfices sociaux.

La part de déficit foncier revenant à chaque associé personne physique est en principe imputable, sous certaines conditions et limites, sur son revenu global (CGI art. 156, I-1-3) : les limites d’imputation des déficits fonciers sont appréciées au regard de l’ensemble des revenus fonciers déclarés par le foyer fiscal de chacun des associés et non au niveau de la société.

2.1.2. Plus-values de cession des immeubles

Lorsqu’une société relevant du régime des sociétés de personnes procède à la cession à titre onéreux d’un immeuble (ou de droits portant sur un immeuble), chacun des associés est personnellement imposé à l’impôt pour la part qui lui revient dans les bénéfices sociaux.

Le régime d’imposition des plus-values réalisées par ces sociétés dépend des règles applicables pour la détermination du résultat imposable de cette société. Ce dernier est déterminé selon des modalités qui tiennent compte de la qualité des associés.

Associés personnes physiques

Pour les associés dont les revenus sont imposables dans la catégorie des revenus fonciers, les plus-values réalisées par les sociétés de personnes sont soumises au régime prévu pour les particuliers. Ainsi, les plus-values réalisées par les particuliers à l’occasion de la cession de biens immobiliers sont soumises à l’impôt sur le revenu au taux de  19 % (31,3 % avec les prélèvements sociaux). Cependant, il existe un abattement pour durée de détention applicable sur le calcul de la plus-value immobilière. Ainsi, pour les plus-values constatées au titre des cessions réalisées à compter du 1^er février 2012, l’abattement est fixé à :

– 2 % pour chaque année de détention au-delà de la cinquième ;

– 4 % pour chaque année de détention au-delà de la dix-septième ;

– 8 % pour chaque année de détention au-delà de la vingt-quatrième.

En pratique, l’exonération de plus-value est donc acquise après trente ans de détention de l’immeuble.

Toutefois, seuls les associés présents à la date de la cession de l’immeuble social sont taxables à raison de leur quote-part de plus-value. La plus-value est déclarée par la société lors de l’accomplissement des formalités de publicité foncière et l’impôt afférent à la quote-part de plus-value imposable au nom des associés relevant du régime des plus-values immobilières est versé.

Associés personnes morales

La quote-part de plus-value ou de moins-value revenant à une société ou à une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole soumise de plein droit à un régime réel d’imposition relève du régime d’imposition des plus-values professionnelles (régime des plus-values ou moins-values à court terme ou à long terme défini aux articles 39 duodecies et suivants du CGI et étudié dans la section 2 au point 3.1.3.2. ci-dessous) ou du régime des bénéfices d’exploitation (associés passibles de l’IS).

Seuls les associés présents à la date de la cession sont imposables à raison de leur quote-part de plus-value. Le montant de la plus-value doit être compris dans leurs résultats taxables de l’exercice au cours duquel la cession est intervenue. Des règles particulières sont toutefois prévues en cas de transmission ou de rachat de leurs parts entre la date de cession et la date de clôture de l’exercice.

2.1.3. Plus-values de cession des titres de la société immobilière

Associés personnes physiques

Lorsque l’associé est un particulier, la plus-value est déterminée et imposée en tenant compte de la nature de l’activité de la société (CGI art. 238 bis K, II). Ce sont ainsi les règles des plus-values des particuliers qui sont applicables. Aussi, convient-il de faire application du régime d’imposition des plus-values immobilières si la société est à prépondérance immobilière au sens de l’article 150 UB du CGI. Ainsi les règles étudiées au point 2.1.2 ci-dessus s’appliqueront également.

Rappelons toutefois que si l’associé cédant est marchand de biens (ou réputé tel), la plus-value est imposable à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (CGI art. 35, I-1). En effet, aux termes de l’article 35-I-1° du Code Général des Impôts, présentent le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l’application de l’impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. La notion d’habitude résulte alors soit de la pluralité des ventes réalisées dans le cadre d’une même opération, soit de l’activité passée ou présente du commerçant. Pour l’application de ce régime, il n’est pas nécessaire que l’activité de marchand de biens soit exercée à titre professionnel ni même à titre principal.

Associés personnes morales

Lorsque l’associé est une société, la plus-value relève du régime des plus-values (ou moins-values) d’actif immobilisé à court terme ou à long terme et étudié ci-dessous au point 2.2.2.

A noter toutefois que si l’entreprise cédante a la qualité de marchand de biens en raison soit de son objet, soit de son activité réelle, les parts détenues présentent le caractère d’un stock et les profits réalisés doivent, en principe, être soumis à l’impôt dans les conditions de droit commun applicables aux bénéfices normaux d’exploitation.

2.2. Sociétés immobilières passibles de l’impôt sur les sociétés

En principe, les sociétés immobilières doivent être assujetties à l’impôt sur les sociétés lorsque, quel que soit leur objet, elles revêtent la forme de sociétés anonymes, en commandite par actions, à responsabilité limitée ou coopératives (CGI art. 206, 1).

Sont en outre passibles de plein droit de l’impôt sur les sociétés les sociétés en commandite simple, pour la part des bénéfices correspondant aux droits des commanditaires (CGI art. 206, 4).

Par ailleurs, l’article 206, 2 du Code Général des Impôts assujettit à l’impôt sur les sociétés les sociétés civiles qui se livrent à une exploitation ou à des opérations présentant un caractère industriel ou commercial au sens des articles 34 et 35 du même Code. Toutefois, par mesure de tempérament, ces sociétés ne sont pas soumises à l’impôt sur les sociétés tant que le montant hors taxes de leurs recettes de nature commerciale n’excède pas 10 % du montant des recettes totales hors taxes (Rép. Berger : AN 11 mai 1981 p. 2009).

Précisons enfin que lorsque les sociétés immobilières relèvent normalement de l’impôt sur le revenu, elles peuvent opter pour leur assujettissement à l’impôt sur les sociétés dans les conditions générales prévues par les articles 206,3 et 239 du Code Général des Impôts.

2.2.1. Imposition des bénéfices sociaux

Le bénéfice imposable des sociétés immobilières passibles de l’impôt sur les sociétés est déterminé normalement suivant les règles prévues en ce qui concerne la généralité des sociétés de capitaux.

D’autre part, lors de leur distribution, les bénéfices de ces sociétés sont soumis au régime de droit commun applicable aux revenus distribués. Ce régime diffère selon la qualité des associés.

Associés personnes physiques

Ainsi, les dividendes perçus par les personnes physiques sont en principe soumis à l’impôt sur le revenu au barème progressif après application d’un abattement de 40 % et d’un abattement fixe annuel. Les prélèvements sociaux, opérés à la source, sont calculés sur le montant brut des revenus.

Toutefois, le contribuable peut opter pour leur assujettissement à un prélèvement forfaitaire libératoire de l’impôt sur le revenu au taux de 19 % (auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux, liquidé sur le montant brut des revenus). Une fois l’option exercée, quel que soit le montant de distributions sur lequel elle porte c’est-à-dire même si l’option est partielle (certaines distributions étant soumises au barème progressif de l’impôt sur le revenu, les autres au prélèvement libératoire), elle prive en principe le contribuable pour toutes ses autres distributions soumises au barème progressif de l’impôt sur le revenu, perçues au cours de la même année, du bénéfice des abattements.

Associés personnes morales

Il faut distinguer suivant qu’ils relèvent du régime général ou du régime spécial des sociétés mères.

a. Régime général

Les dividendes perçus par la société et les produits courus des titres à revenu fixe doivent demeurer compris dans le bénéfice imposable à l’IS.

Mais, à l’échéance, la société peut imputer sur le montant de l’impôt dont elle est redevable le crédit d’impôt auquel ouvrent droit certains de ces revenus.

b. Régime spécial des sociétés mères

Lorsqu’une société remplit les conditions requises pour avoir la qualité de société mère (société mère soumise à l’IS, titres ayant la forme nominative représentant au moins 5% du capital en droits financiers et droits de vote de la société émettrice, titres conservés pendant au moins deux ans) les dividendes qu’elle reçoit de sa filiale sont exonérés d’IS sous réserve de la taxation d’une quote-part de frais et charges fixée forfaitairement et uniformément à 5% du produit total des participations, crédits d’impôts étrangers compris.

2.2.2. Plus-values de cession d’immeubles

Le régime fiscal applicable aux plus-values de cession des immeubles figurant à l’actif d’une société immobilière passible de l’impôt sur les sociétés est différent suivant que les immeubles vendus présentent le caractère d’éléments de l’actif immobilisé ou, au contraire, font partie du stock immobilier de la société.

a. Immeuble inscrit à l’actif en tant qu’immobilisations

Les plus-values sur éléments de l’actif immobilisé sont soumises à l’impôt suivant le régime de droit commun des plus ou moins-values d’actif compris dans les résultats imposables au taux normal de l’impôt sur les sociétés.

La plupart des plus et moins-values de cession d’éléments d’actif réalisées par les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés sont exclues du régime des plus ou moins-values à long terme. Elles relèvent du régime des plus ou moins-values à court terme et restent normalement comprises dans le résultat ordinaire de l’exercice en cours lors de leur réalisation. D’une manière générale, les plus et moins-values de cession sont comprises dans les résultats d’exploitation imposables au taux normal de l’impôt sur les sociétés, quelle que soit la durée de détention des éléments d’actif.

Ainsi, la plus-value nette à court terme, obtenue après compensation des plus-values et moins-values à court terme de l’exercice, est comprise dans le résultat ordinaire de l’exercice qui est taxé au taux normal de l’impôt sur les sociétés, soit 33,1/3 %.

A cette imposition s’ajoute, le cas échéant, la contribution sociale de 3,3 % visée à l’article 235 ter ZC du Code Général des Impôts.

Toutefois, dans les sociétés remplissant les critères de la PME, la plus-value nette à court terme peut bénéficier, en application de l’article 219, I-b du Code Général des Impôts, du taux réduit d’imposition de 15 % dans la limite d’un bénéfice imposable de 38 120 euros.

En ce qui concerne la moins-value nette à court terme qui résulte de la compensation entre plus-values et moins-values à court terme de l’exercice, elle est imputable sur le bénéfice d’exploitation ou concourt à la formation d’un déficit reportable dans les conditions de droit commun.

Les provisions pour dépréciation afférentes aux éléments d’actif exclus du régime du long terme par l’article 219, I-a quater du CGI sont, quelle que soit la date de leur constitution, déductibles du résultat d’exploitation imposable dans les conditions de droit commun. Corrélativement, la reprise de ces provisions est taxable au taux normal de l’impôt sur les sociétés (D. adm. 4 B-3112 n° 51 et 52, 7 juin 1999).

b. Immeuble inscrit à l’actif en tant que stock

A l’égard des sociétés ayant pour objet le lotissement ou le commerce des biens, les immeubles bâtis ou non figurant à l’actif, présentent, en principe, le caractère d’un stock immobilier. Les profits provenant de la cession des éléments de ce stock constituent des bénéfices normaux d’exploitation taxables à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun.

2.2.3. Plus-values de cession de droits sociaux

Associés personnes physiques

Pour les associés relevant du régime des plus-values des particuliers (principalement personnes physiques détenant les titres dans leur patrimoine privé), le régime des cessions de parts de sociétés à prépondérance immobilière soumises à l’impôt sur les sociétés a été modifié par la loi 2003-1311 du 30 décembre 2003.

Depuis le 1^er janvier 2004, les gains nets retirés de cessions à titre onéreux de valeurs mobilières ou de droits sociaux de sociétés de capitaux non cotées ou de sociétés de personnes ayant opté pour l’impôt sur les sociétés ou qui y sont soumises de plein droit, dont l’actif est principalement constitué d’immeubles ou de droits portant sur ces biens, sont en principe soumis au régime prévu aux articles 150-0 A et suivants du Code Général des Impôts. Les plus-values sont donc taxées à l’impôt sur le revenu au taux de 19 % auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux, lorsque l’opération ne bénéficie d’aucune exonération.

Associés personnes morales

Lorsque l’associé est une société ou une entreprise ayant inscrit les titres à son actif, la plus-value est imposable en vertu des dispositions générales qui gouvernent l’imposition des plus-values d’actif.

Pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, les plus-values provenant de la cession des titres de participation détenus au sein d’une société à prépondérance immobilière non cotée concourent à la formation du résultat imposable au taux normal de l’impôt sur les sociétés, quelle que soit la durée de détention des titres concernés.

En application du dernier alinéa de l’article 219, I-a sexies-0 bis du Code Général des Impôts, les moins-values à long terme afférentes aux titres de sociétés à prépondérance immobilière non cotées exclus du régime du long terme et restant à reporter à l’ouverture du premier exercice clos à compter du 26 septembre 2007 ou celles réalisées au cours du même exercice peuvent, après compensation avec les plus-values à long terme et produits imposables au taux réduit visé à l’article 219, I-a du CGI, être imputées à hauteur de 15/33,33es (soit 45 %) de leur montant sur les bénéfices de l’entreprise taxés au taux normal de l’IS, dans la limite des gains nets retirés de la cession des titres de même nature.

Le solde non encore imputé au titre de l’exercice considéré est reportable, dans les mêmes conditions et limites, sur les exercices ultérieurs jusqu’au terme du dixième exercice qui suit celui au titre duquel les moins-values concernées ont été constatées.

Pour les entreprises soumises à l’impôt sur le revenu, les plus-values et moins-values de cession de l’ensemble des éléments de l’actif immobilisé sont soumises à un régime spécial, différent du régime normal des profits et pertes d’exploitation. Ce régime, prévu par les articles 39 duodecies à 39 quindecies du CGI, est fondé sur une distinction entre, d’une part, les plus-values et moins-values à long terme qui font l’objet d’une taxation atténuée et, d’autre part, les plus et moins-values à court-terme qui sont traitées comme un résultat ordinaire, sous réserve de la possibilité d’étalement sur trois ans des plus-values nettes. Ce régime est étudié dans la section 2 au point 3.1.3.2.

Section 2 – Les organismes de placement collectif immobilier (OPCI)

Les organismes de placement collectif immobilier (OPCI) ont pour objet principal l’acquisition ou la construction d’immeubles en vue de leur location ou la détention de participations dans des sociétés à prépondérance immobilière.

Ils ont été institués par l’ordonnance 2005-1278 du 13 octobre 2005 dont les dispositions sont codifiées sous les articles L 214-89 et suivants du Code monétaire et financier.

Les OPCI peuvent prendre la forme soit de sociétés anonymes à capital variable, les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV), soit de copropriétés non dotées de la personnalité morale, les fonds de placement immobilier (FPI). Leur constitution est soumise à l’agrément de l’Autorité des marchés financiers (AMF), de même que leur transformation, fusion, scission ou liquidation ultérieure.

La création des OPCI répond à l’idée de permettre à un grand nombre d’épargnants (clientèle grand public, mais également clientèle institutionnelle à travers des organismes dédiés) d’accéder à l’immobilier d’entreprise sous forme d’achat de parts ou d’actions tout en leur assurant une grande liquidité. C’est pourquoi l’actif de ces véhicules n’est pas purement immobilier, mais comporte également une «poche» d’instruments financiers et d’actifs liquides permettant de financer plus aisément les demandes de rachats émanant des investisseurs. Il est également doté d’une fiscalité attractive car il donne accès à d’autres régimes fiscaux que celui des revenus fonciers.

La réglementation des OPCI fait intervenir plusieurs acteurs essentiels. Elle encadre en outre très précisément le régime juridique et fiscal de ces organismes.

1. Acteurs

Comme pour les OPCVM, plusieurs acteurs interviennent dans la vie des OPCI. Ces derniers sont gérés par une société de gestion, contrôlés par un commissaire aux comptes et un dépositaire, lequel conserve les actifs non immobiliers de cet organisme. Les actifs immobiliers sont évalués par des évaluateurs immobiliers.

Les fonds de placement immobiliers présentent, en outre, la particularité d’être dotés d’un conseil de surveillance. Enfin, d’autres acteurs, comme les distributeurs de parts et d’actions et les administrateurs de biens, peuvent également participer à la vie de l’OPCI.

1.2. Société de gestion

Statut

La gestion des OPCI est assurée par une société de gestion de portefeuille (SGP) relevant des articles L. 532-9 à L. 532-9-3 du Code monétaire et financier, autrement dit une société de gestion, agréée par ailleurs pour gérer des OPCVM et non par une société de gestion ad hoc.

On observera que si le recours à une société de gestion est obligatoire pour les fonds de placement immobilier (FPI) qui n’ont pas la personnalité morale, pour les SPPICAV en revanche, il n’est recouru à une société de gestion qu’en cas de gestion externalisée. Dans le cas contraire, la gestion de la société est assurée par ses organes (conseil d’administration ou directoire).

S’agissant spécialement de la gestion d’OPCI, les sociétés de gestion sont agréées par l’AMF et doivent présenter un programme de gestion spécifique.

Lorsqu’elle gère au moins un OPCI, la SGP peut gérer à titre principal les actifs immobiliers faisant l’objet de mandats de gestion spécifiques ou des SCPI, et à titre accessoire, exercer une activité de conseil en investissement immobilier.

Par ailleurs, la SGP peut également être dirigeante de sociétés non cotées dans lesquelles l’OPCI qu’elle gère détient des participations sans que cela ne pose problème au regard des conflits d’intérêts.

La société de gestion doit être désignée dans les statuts de la SPPICAV et le règlement du FPI.

Face à la demande croissante d’agrément des sociétés de gestion pour gérer des OPCI, le régulateur s’est saisi de la question des conflits d’intérêts inhérents aux activités de gestion immobilière et diffuse sa doctrine.

Objectif de ce document publié par l’Autorité des marchés financiers (AMF) le 16 septembre 2009 : «présenter les dispositifs retenus afin que ces conflits d’intérêts soient évités ou gérés et que, en tout état de cause, ils ne puissent pas nuire aux intérêts des investisseurs dans l’OPCI ou des clients de la société de gestion de portefeuille». Le régulateur, sans se vouloir exhaustif, identifie en tout cas les situations les plus à risques susceptibles de se présenter dans les sociétés de gestion de portefeuille gérant des OPCI et indique la conduite à tenir.

Par exemple, sauf cas particuliers, un dirigeant ne doit pas se trouver partagé entre une société ayant une activité de gestion pour compte propre et une autre ayant une activité de gestion pour compte de tiers. On imagine en effet sans mal à quel point une telle situation pourrait se révéler pénalisant pour l’activité de gestion pour compte tiers. En telle occurrence donc, des dirigeants bien distincts doivent être nommés à la tête de chaque activité.

De même lorsque la société de gestion fait partie d’un groupe développant également des activités de promotion immobilière ou de marchands de biens. Dans ce cas, l’AMF préconise que les biens immobiliers provenant de ces dernières activités ne soient pas vendus par la société de gestion. Ou bien, sans exclure totalement ces produits de la vente par la société de gestion, le groupe pourra décider de mettre en place des règles internes très strictes afin d’encadrer ce type d’opérations. Mais alors le régulateur prévient : il appellera ses services à plus de diligences envers ceux qui opteraient pour cette dernière solution tant le risque que de telles règles soient enfreintes lui semble grand.

L’Autorité se prononce également sur les risques de conflits d’intérêts inhérents à la répartition des cibles, à la sélection des prestataires fournissant un service immobilier et au manque d’indépendance de la décision d’investissement.

Moyens

La société de gestion doit disposer de moyens matériels et techniques dédiés, suffisants et adaptés à la nature des actifs immobiliers et des instruments financiers gérés.

S’agissant des moyens financiers, par dérogation au droit commun des sociétés de gestion, le montant minimum du capital d’une société de gestion d’OPCI est égal à 225 000 euros.

Elle doit être également dotée d’un dispositif de conformité et de contrôle interne, permettant d’encadrer les risques de conflits d’intérêts, de maîtriser les risques opérationnels inhérents à ses activités et de respecter les règles de bonne conduite imposées par le Code monétaire et financier et le règlement général de l’AMF. Elle doit notamment agir dans l’intérêt exclusif des porteurs de parts ou d’actions de l’OPCI. Elle doit également mettre en place un dispositif de lutte contre le blanchiment.

Missions

La société de gestion assure principalement :

– la prospection des capitaux et la recherche des actifs immobiliers ;

– la gestion locative et technique des immeubles détenus par l’OPCI ;

– la gestion financière de l’OPCI (actifs non immobiliers et recours à l’endettement) ;

– la gestion administrative et comptable de l’OPCI ;

– la détermination et la publication de la valeur liquidative ;

– l’information des porteurs ;

– le respect des obligations légales.

Elle représente le FPI à l’égard des tiers et peut agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts.

La société de gestion peut, sous certaines conditions, déléguer certaines de ses activités. Elle peut déléguer ses activités de gestion locative et technique des actifs immobiliers («property management») à des administrateurs de biens, comme elle peut déléguer la gestion des actifs financiers à une SGP. Les décisions de gestion immobilière ne peuvent être déléguées qu’à une autre société de gestion d’OPCI ou à une société de gestion étrangère habilitée. En revanche, la gestion administrative et comptable peut être déléguée à un valorisateur. Le programme d’activité de la SGP précise les activités déléguées et les moyens de contrôle y afférents.

Par ailleurs, le délégataire peut lui-même sous-déléguer tout ou partie de la gestion du portefeuille qui lui est confiée, sous réserve que la sous-délégation soit formalisée dans un contrat remplissant les mêmes conditions que la délégation.

Responsabilités

La SPPICAV et la société de gestion sont responsables, chacune individuellement ou solidairement selon le cas, envers les tiers ou envers les actionnaires, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux SPPICAV, soit de la violation des statuts de la société, soit de leurs fautes.

Lorsqu’elle gère un FPI, la société de gestion est responsable envers les tiers ou les porteurs de parts, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux FPI, soit de la violation du règlement du fond, soit de ses fautes.

Le manquement à une obligation légale, réglementaire ou professionnelle l’expose à diverses sanctions. Si elle encourt des sanctions disciplinaires ou pécuniaires prononcées par la commission des sanctions de l’AMF, elle peut également encourir des sanctions pénales (par exemple pour défaut d’agrément) et/ou engager sa responsabilité civile (par exemple pour défaut d’information ou de mise en garde) envers les porteurs de parts.

En cas de délégation, la société de gestion conserve l’entière responsabilité des activités déléguées et met en place un dispositif de contrôle de l’activité des différents délégataires.

1.2. Dépositaire

Statut

Contrairement aux SCPI, mais à l’image des OPCVM, les OPCI voient leurs actifs conservés par un dépositaire. Désigné par l’OPCI, le dépositaire est un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement habilitée à exercer le service de conservation ou d’administration d’instruments financiers. Son siège social doit être obligatoirement situé en France. Il doit être distinct de celui de l’OPCI, de la société de gestion et de l’évaluateur immobilier. Il doit être désigné dans le prospectus de l’OPCI.

Moyens

Le dépositaire doit disposer des moyens financiers, humains et techniques suffisants pour exercer sa mission et doit prendre les mesures propres à assurer la sécurité des opérations. Il doit agir dans l’intérêt exclusif des porteurs de parts.

Missions

Le dépositaire d’OPCI est investi des missions générales de conservation et de contrôle communes à tous les dépositaires d’OPC, mais encore des missions spécifiques tenant à la nature des actifs détenus.

Le dépositaire a pour mission :

– la conservation et le contrôle de l’inventaire des actifs de l’OPCI, à l’exception des actifs immobiliers éligibles à l’actif d’un OPCI (immeubles et droits réels, parts de sociétés non cotées à prépondérance immobilière) ;

– le contrôle de l’inventaire des actifs immobiliers éligibles à l’actif d’un OPCI ;

– le contrôle de la régularité des décisions de la SPPICAV et de la société de gestion du FPI.

L’ordonnance no 2008-1081 du 23 octobre 2008 a ajouté aux missions du dépositaire la conservation et le contrôle des créances d’exploitation de l’OPCI. Leur conservation consiste en une tenue de position recouvrant l’enregistrement de toutes les facturations et quittances liées à la gestion de l’immeuble.

Par ailleurs, il assure, pour le compte de l’ensemble des porteurs de parts le cas échéant, le paiement, dans les conditions prévues par le Code général des impôts, de l’impôt sur les plus-values immobilières réalisées directement ou indirectement par le FPI.

En revanche, le dépositaire n’intervient pas dans la constitution d’un FPI contrairement à la constitution d’un FCP.

Dans le cadre de sa mission de conservation des actifs autres que ceux strictement immobiliers («poches» d’instruments financiers et actifs liquides), le dépositaire peut recourir à un ou plusieurs mandataires pour effectuer tout ou partie des tâches liées à cette activité. Il peut donc valablement déléguer la totalité de la conservation des actifs dont il a la garde. Mais il ne peut déléguer le contrôle de la régularité de l’OPCI.

Ce mandataire doit être une personne habilitée en vue de l’administration ou de la conservation d’instruments financiers. La délégation ne peut intervenir que dans le cadre d’une convention établie avec le dépositaire précisant notamment l’étendue de la délégation, ainsi que les procédures et moyens nécessaires au contrôle de l’activité déléguée dans la mesure où le dépositaire conserve l’entière responsabilité des missions déléguées.

Responsabilités

A l’instar du dépositaire d’OPCVM, le dépositaire d’OPCI encourt des sanctions en cas de manquements à ses obligations légales, réglementaires ou professionnelles. Il engage, le cas échéant, sa responsabilité civile et/ou pénale et encourt des sanctions pécuniaires ou disciplinaires prononcées par la commission des sanctions de l’AMF. Pour un FPI, il convient d’observer qu’aucune responsabilité solidaire avec la société de gestion n’est prévue puisque le dépositaire n’est pas cofondateur de l’OPCI, contrairement aux dépositaires d’OPCVM.

Sa responsabilité n’est pas affectée par le fait qu’il délègue tout ou partie des actifs dont il a la garde.

1.3. Commissaires aux comptes

Un commissaire aux comptes est désigné par la société de gestion du FPI ou par le conseil d’administration ou le directoire de la SPPICAV pour une durée de six exercices.

Il a pour mission générale, sous sa responsabilité, le contrôle des documents comptable de l’OPCI : il certifie les comptes annuels de l’OPCI, l’information périodique, et présente son rapport à l’assemblée générale de la SPPICAV ou à la société de gestion du FPI rendant compte de sa mission en cas de fusion, d’évaluation des apports en nature, de distribution d’acomptes, de scission, de dissolution et de liquidation de l’OPCI.

Les dispositions de l’article L. 214-14 du Code monétaire et financier relatives aux commissaires aux comptes des OPCVM s’appliquent dans les mêmes conditions au commissaire aux comptes de l’OCPI.

1.4. Evaluateurs immobiliers

Statut

Les évaluateurs immobiliers sont l’un des rouages essentiels eu égard à l’importance de l’évaluation de l’actif. Le législateur a prévu l’intervention de deux évaluateurs, qui peuvent être des personnes physiques ou morales.

Ils sont désignés par la société de gestion – ou la SPPICAV autogérée – pour une durée de quatre ans. Leur nomination est soumise à l’agrément de l’AMF.

La société de gestion ne peut mettre fin à leurs fonctions par anticipation qu’après avoir obtenu l’accord de l’AMF. Mais en ce cas, la société de gestion doit au moins, un mois avant la fin du mandat, déposer un dossier d’agrément pour un nouvel expert.

Ils doivent remplir des conditions d’expérience (activité à titre principal d’expertise immobilière), de compétence et d’organisation adaptées à leur fonction dans le domaine de l’évaluation d’actifs immobiliers. Leur choix doit s’effectuer selon des procédures formalisées et contrôlables de manière indépendante et dans l’intérêt des actionnaires/porteurs de parts.

Ils sont unis à la société de gestion – ou à la SPPICAV autogérée – par contrat écrit comportant un certain nombre de mentions obligatoires avec la société de gestion – ou SPPICAV autogérée.

Ils doivent en outre les informer de l’existence ou non d’un contrat d’assurance couvrant les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle.

Leur identité doit figurer sur le prospectus de l’OPCI remis aux investisseurs.

Missions

Le règlement général de l’AMF a précisé leur mission et, notamment, la répartition des tâches entre eux.

Au moins quatre fois par an et à trois mois d’intervalle, chaque actif est évalué par les évaluateurs, sachant que l’un des évaluateurs établit la valeur de l’actif et l’autre procède à l’examen critique de cette valeur. Une fois par an, chaque actif fait l’objet d’une expertise immobilière, chaque évaluateur procédant alternativement, d’un exercice sur l’autre, à l’expertise immobilière d’un même actif.

En fin d’exercice, les évaluateurs établissent, conjointement et sous leur responsabilité un rapport de synthèse écrit sur l’accomplissement de leur mission. Celui-ci est communiqué à l’OPCI, à la société de gestion, au dépositaire, au commissaire aux comptes et à tout porteur ou actionnaire qui en fait la demande.

Les évaluateurs peuvent déléguer une partie de la réalisation de leurs travaux à un tiers, avec l’accord préalable de la société de gestion, sous réserve que le délégataire accomplisse sa mission en respectant les modalités et les exigences réglementaires applicables au délégant lui-même, notamment en termes d’expérience, de compétence et d’organisation.

Moyens

Les évaluateurs agissent de façon conjointe et de manière indépendante l’un par rapport à l’autre.

Ils doivent mettre en place une procédure permettant de signaler les difficultés rencontrées à la société de gestion, au dépositaire, ainsi qu’au contrôleur légal des comptes et à l’AMF.

Ils sont tenus au secret professionnel et ne peuvent en être déliés qu’envers le commissaire aux comptes de l’OPCI, l’AMF, l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, la Commission bancaire et l’administration fiscale.

De son côté, la société de gestion doit prendre toutes les dispositions nécessaires pour permettre aux évaluateurs de remplir leur mission et leur fournir tous les documents, informations et moyens d’investigations utiles.

Elle établit et communique aux commissaires aux comptes le plan de mise en œuvre de ces évaluations.

Responsabilités

Les évaluateurs immobiliers sont responsables, tant à l’égard de la SPPICAV ou de la société de gestion que du dépositaire, des conséquences dommageables, des fautes et négligences commises dans l’accomplissement de leur mission.

Ils engagent leur responsabilité civile dans les conditions de droit commun. Par ailleurs, ils encourent également des sanctions pécuniaires et/ou disciplinaires prononcées par la commission des sanctions de l’AMF ainsi que, le cas échéant, des sanctions pénales.

En dépit du silence du règlement général de l’AMF, il peut être soutenu que la responsabilité civile de l’évaluateur n’est pas affectée par le fait qu’il ait procédé à une délégation. Cette règle est en effet celle qui anime la logique des délégations en matière d’OPCI.

1.5. Conseil de surveillance

Statut

Le conseil de surveillance est un organe de contrôle de la gestion. Il n’existe que dans les FPI et est institué par le règlement du fonds.

Il est composé uniquement de représentants des porteurs de parts : de cinq à neufs membres élus par les porteurs.

Le règlement général de l’AMF fixe les règles relatives au cumul de mandats au sein des conseils de surveillance : une personne physique ou morale ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats en qualité de membre du conseil de surveillance, si le règlement du fonds n’a pas réduit ce nombre.

Ce dernier peut également poser une limite d’âge. Par ailleurs, l’exercice d’un mandat est incompatible avec l’exercice de toute autre fonction susceptible de créer un conflit d’intérêts.

La durée du mandat de membre de conseil de surveillance est de trois ans, renouvelable deux fois.

En cas de décès ou de démission d’un membre conduisant à un nombre de membres inférieur au nombre prévu par le règlement, le conseil de surveillance procède, dans les trois mois de la vacance, à une nomination à titre provisoire afin de remplacer le membre vacant jusqu’à l’échéance de son mandat. Le règlement du fonds peut prévoir un renouvellement partiel des membres du conseil de surveillance lors de chaque élection.

Une fois élus, les membres du conseil de surveillance désignent en leur sein un président à la majorité simple, lequel a voix prépondérante.

Moyens

Le conseil de surveillance n’est pas doté de moyens propres. Les moyens financiers sont pris en charge par le FPI, selon le budget figurant dans le règlement. Des moyens matériels (locaux, personnels, moyens techniques permettant d’assurer son secrétariat) sont mis à disposition par la société de gestion.

Missions

Le conseil de surveillance est calqué sur le modèle existant pour les SCPI. Il a vocation à exercer un contrôle sur les modalités de gestion du fonds, sans toutefois pouvoir s’immiscer dans cette gestion. Il peut demander à la société de gestion toute information utile.

Il se réunit au moins deux fois par exercice sur convocation de son président ou sur demande motivée d’un tiers au moins de ses membres.

Il ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents. Chaque membre est titulaire d’un droit de vote.

Ses délibérations sont constatées dans un procès-verbal.

Chaque fois qu’il le juge nécessaire et ce au moins une fois l’an, le conseil de surveillance établit un rapport rendant compte de sa mission. Ce rapport est approuvé à la majorité simple de ses membres. Les rapports sont tenus à la disposition des porteurs dans les conditions fixées par le règlement du fonds.

Responsabilités

Le conseil de surveillance n’étant pas doté de la personnalité morale, seuls ses membres sont responsables des fautes personnelles commises dans l’exécution de leur mandat comme par exemple en cas de violation de leur obligation de discrétion.

1.6. Autres acteurs

Distributeurs/commercialisateurs

La commercialisation de parts d’OPCI peut être effectuée par la société de gestion ou par un ou plusieurs distributeurs ou commercialisateurs. Dans ce dernier cas, un contrat (mandat) doit avoir été conclu avec le distributeur. Ce contrat doit notamment prévoir les conditions dans lesquelles les investisseurs ont accès à ces documents.

Administrateurs de biens

La gestion locative des immeubles composant l’actif de l’OPCI est en principe assurée par la société de gestion. Cette dernière peut déléguer, sous son contrôle, tout ou partie de ces tâches à des administrateurs de biens régis par la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 dite «loi Hoguet».

2. Régime juridique

Le régime juridique des OPCI déterminé par le Code monétaire et financier comporte un volet de règles générales, ainsi qu’un volet de règles spéciales relatives aux différentes formes d’OPCI (SPPICAV et FPI).

2.1. Règles générales

De sa naissance à sa liquidation, un OPCI doit respecter un certain nombre de règles de constitution (2.1.1) et de fonctionnement (2.1.2), ainsi que des dispositions relatives aux modifications pouvant l’affecter (2.1.3).

2.1.1. Constitution

Comme pour les OPCVM, le législateur a permis la constitution d’OPCVM sous la forme de société ou de fonds. Aux termes de l’article L. 214-89 du Code monétaire et financier, les OPCI prennent la forme soit de sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV), soit de fonds de placement immobilier (FPI).

La SPPICAV est une société anonyme à capital variable dotée de la personnalité morale.

Le FPI est une copropriété d’actifs immobiliers d’instruments financiers et d’autres actifs autorisés ne possédant pas la personnalité morale.

Objet

L’objet d’un OPCI est double et se décompose en un objet principal et un objet accessoire.

a. Objet principal

Son objet principal consiste dans l’investissement dans des immeubles qu’ils donnent en location ou qu’ils font construire exclusivement en vue de leur location, y compris en état futur d’achèvement.

Ils peuvent également effectuer toutes opérations nécessaires à l’usage ou à la revente de ces immeubles et réaliser des travaux de toute nature dans ces immeubles, notamment les opérations afférentes à leur construction, leur rénovation et leur réhabilitation en vue de leur location.

En revanche, ils ne peuvent acquérir des actifs immobiliers exclusivement en vue de leur revente.

La difficulté consistera en cas de revente du bien à savoir si, à la date de l’achat, la revente était ou non projetée.

b. Objet accessoire

Accessoirement, les OPCI ont pour objet la gestion d’instruments financiers et de dépôts.

Cette «poche» (ou ces «poches» si l’on dissocie les instruments financiers et les dépôts et autres actifs liquides) a été jugée nécessaire pour favoriser la liquidité des parts. En effet, en cas de demande massive de rachat émanant des porteurs impliquant leur remboursement à la valeur liquidative, le gestionnaire doit disposer de liquidités ou d’actifs aisément mobilisables. Cette dimension de gestion d’instruments financiers permet également d’accéder à une gestion plus dynamique du patrimoine immobilier.

Agrément

La création d’un OPCI fait l’objet d’un agrément délivré par l’Autorité des marchés financiers après vérification de son dossier. L’instruction AMF no 2009-01 du 6 janvier 2009 relative à la procédure d’agrément des OPCI en détaille les modalités concrètes. La commercialisation de ses parts ne peut avoir lieu qu’après obtention de cet agrément. Pour l’heure, en l’absence de norme européenne relative aux fonds immobiliers (real estate funds), il n’existe aucun «passeport européen» pour les OPCI permettant la libre commercialisation de leurs parts ou actions en Europe, comme c’est le cas pour les OPCVM coordonnés.

L’AMF peut retirer cet agrément si l’OPCI ne remplit plus les conditions.

2.1.2. Fonctionnement

2.1.2.1. Gestion des actifs

Composition de l’actif – Actifs éligibles

L’actif d’un OPCI se compose de trois «poches» distinctes :

– une poche «actifs immobiliers»,

– une poche «actifs non immobiliers»,

– une poche «actifs liquides».

La liste posée par l’article L. 214-93, I du Code monétaire et financier est limitative.

a. Actifs immobiliers

La poche «actifs immobiliers» comporte :

– des immeubles construits ou acquis en vue de la location et des droits réels portant sur ces biens. Par immeubles, il convient d’entendre les immeubles loués ou offerts à la location à la date de leur acquisition par l’OPCI, ceux qu’il a fait construire, réhabiliter ou rénover en vue de la location qu’ils aient été acquis par des contrats de vente à terme, de vente en l’état futur d’achèvement ou de vente d’immeuble à rénover ou à réhabiliter, ainsi que les terrains nus situés dans une zone urbaine ou à urbaniser délimitée par un document d’urbanisme.

Les droits réels mentionnés sont la propriété, la nue-propriété, l’usufruit, l’emphytéose, les servitudes, les droits du preneur d’un bail à construction ou d’un bail à réhabilitation, tout droit réel conféré par un titre ou par un bail emphytéotique à raison de l’occupation d’une dépendance du domaine public et autres droits de superficie, ainsi que tout droit relevant d’un droit étranger comparable ;

– des participations directes ou indirectes dans des sociétés immobilières, dont l’actif est principalement constitué d’immeubles acquis ou construits en vue de la location de droits réels portant sur de tels biens, de droits détenus en qualité de crédit-preneur afférents à des contrats de crédit-bail immobilier en vue de leur location ou de participations directes ou indirectes dans des sociétés dont l’actif répond aux mêmes conditions. Il peut s’agir de trois types de sociétés. D’une part, sont concernées les sociétés de personnes dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché mentionné aux articles L. 421-4, L. 422-1 et L. 423-1 du Code monétaire et financier et dont les associés répondent du passif au-delà de leurs apports (SCI, SCPI), sauf dans les cas où, en application de l’article L. 214-55 du Code monétaire et financier ou d’une disposition équivalente de droit étranger, ils ne sont tenus du passif que dans la limite de leurs apports. D’autre part, il peut s’agir de sociétés de personnes ou sociétés autres que des sociétés de personnes non cotées à responsabilité limitée (SARL, SA, SAS). Enfin, sont également éligibles les sociétés cotées (actions de SIIC). Il s’agit ici d’actifs immobiliers détenus indirectement par l’OPCI ;

– des parts ou actions d’OPCI et d’OPC de droit étranger ayant un objet équivalent, quelle que soit leur forme.

b. Actifs non immobiliers

La poche «actifs non immobiliers» recouvre, selon l’article L. 214-92, I, f, du Code monétaire et financier, les titres financiers énumérés au II de l’article L. 211-1, à savoir les titres de capital émis par les sociétés par actions, les titres de créance à l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse, ainsi que tous instruments équivalents ou droits représentatifs d’un placement financier dans une entité émis sur le fondement de droits étrangers admis aux négociations sur un marché réglementé européen ou étranger reconnu.

Cette poche comprend également des contrats financiers ou contrats à terme.

Sont également éligibles les parts ou actions d’OPCVM agréés par l’AMF ou autorisés à la commercialisation en France, à l’exclusion de celles des OPCVM à régime spécial, qu’il s’agisse des OPCVM de gestion alternative (fonds communs d’intervention sur les marchés à terme – FCIMT –, OPCVM à règles d’investissement allégés – OPCVM ARIA, OPCVM contractuels), des OPCVM du capital-risque (FCPR, FCPR contractuels, FCPI, FIP), ainsi que des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE).

c. Actifs liquides

L’actif d’un OPCI peut également être constitué de dépôts et d’instruments financiers à caractère liquide.

Les dépôts sont des dépôts à terme satisfaisant aux mêmes conditions que pour les OPCVM, ainsi que des instruments financiers à caractère liquide (bons du Trésor, titres de créance négociables, obligations négociées sur un marché réglementé, émises ou garanties par des Etats de l’OCDE, des collectivités territoriales, parts ou actions d’OPCVM français ou étrangers coordonnés, investis ou exposés à plus de 90 % de leur actif sur des titres mentionnés ou sur des dépôts ou liquidités).

Il peut encore détenir des liquidités, sous la forme de dépôts à vue effectués auprès du dépositaire de l’OPCI et/ou de créances d’exploitation.

Ces actifs doivent être libres de toutes sûretés ou droits au profit de tiers.

d. Actifs interdits

Un OPCI ne peut détenir des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité, quelle que soit sa forme, dont les associés ou membres répondent indéfiniment et solidairement des dettes de l’entité (SNC, Société en participation).

Composition de l’actif – Ratios

a. Ratios de détention

Comme pour les OPCVM, le législateur a prévu des ratios de composition de l’actif afin de limiter les risques encourus par les porteurs de parts. L’actif d’un OPCI doit être composé à hauteur de 60 % minimum d’actifs immobiliers.

Dans le cas d’un FPI, ces actifs sont ceux mentionnés au a) (immeubles et droits réels) et au b) (parts de sociétés de personnes non cotées, présentant certaines caractéristiques du I de l’article L. 214-92 du Code monétaire et financier et, sous réserve qu’il s’agisse d’une participation contrôlée, des parts de FPI et de parts ou droits dans des organismes de droit étranger ayant un objet équivalent et de forme similaire.

Dans le cas d’une SPPICAV, ces actifs immobiliers sont ceux mentionnés aux a à e du I de l’article L. 214-92 du Code monétaire et financier (tel que précisé ci-après), sachant que les actifs mentionnés aux a), b), c) et e) du I de ce texte doivent représenter au minimum 51 % de l’actif.

L’actif d’un OPCI doit être composé à hauteur de 10 % au moins d’actifs liquides (dépôts et instruments financiers à caractère liquide, et liquidités). Cette limite ne s’applique pas aux dépôts effectués auprès du dépositaire.

b. Ratios de dispersion et de plafonnement des risques

S’agissant des actifs immobiliers, les OPCI doivent détenir au moins cinq immeubles construits différents, loués ou offerts à la location (ratio de division des risques par immeuble) et représentant ensemble au moins 20 % des actifs immobiliers (ratio immeubles et droits réels).

S’agissant des instruments financiers, les règles adoptées s’apparentent à celles retenues en matière d’OPCVM, à savoir un ratio émetteur et un ratio d’emprise.

Quant au ratio émetteur, les instruments financiers émis par une même entité ne peuvent représenter plus de 5 % de l’actif de l’OPCI (hors titres liquides).

Quant au ratio d’emprise, un OPCI ne peut détenir plus de 10 % d’une même catégorie d’instruments financiers émis par une même entité.

Ces règles doivent être respectées le 30 juin et le 31 décembre de chaque exercice, à l’issue de la période de trois ans après la date d’agrément de l’OPCI. En cas de non-respect, la société de gestion doit en informer le dépositaire et l’AMF et doit en indiquer les motifs, ainsi que les mesures mises en œuvre afin de régulariser la situation dans un délai maximal d’un an.

S’agissant des dépôts à terme effectués auprès d’un même établissement de crédit, ils peuvent représenter plus de 10 % de son actif, sachant que ce ratio ne s’applique pas aux dépôts effectués auprès du dépositaire de l’organisme.

Opérations autorisées

a. Emprunts

D’une part, un OPCI peut contracter des emprunts dans la limite de 40 % de la valeur de ses actifs immobiliers afin de financer les opérations entrant dans son objet (investissements en actifs immobiliers, réalisation de travaux dans ces actifs) ou pour faire face temporairement à des demandes de rachat de parts. Cette règle s’applique indépendamment des comptes-courants d’associés et les prêts participatifs de l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier. Ces emprunts doivent être souscrits auprès d’établissements de crédit dont le siège est établi dans un Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l’accord sur l’EEE ou dans un Etat membre de l’OCDE.

D’autre part, l’OPCI a la possibilité de procéder à des emprunts d’espèces dans la limite de 10 % de la valeur de leur actif non immobilier. Cela peut se traduire par une position débitrice en raison d’opérations liées aux opérations d’investissement et de désinvestissement, des demandes de rachat, etc.

b. Avances en compte courant

Un OPCI peut consentir des avances en compte courant aux sociétés mentionnées aux b et c du I de l’article L. 214-92 du Code monétaire et financier dont il détient directement ou indirectement au moins 5 % du capital.

Il ne peut consentir ces avances à des sociétés qui ne répondent pas aux conditions fixées aux 2o et 3o de l’article R. 214-162 du Code monétaire et financier que dans la limite de 10 % de son actif.

c. Garanties

La panoplie des garanties qu’un OPCI peut consentir et dont il peut bénéficier est très étendue. Il peut octroyer sur ses actifs des garanties nécessaires à la conclusion des contrats relevant de son activité, notamment ceux contractés dans le cadre de son endettement.

Il peut recevoir ou octroyer des sûretés réelles sur les immeubles ou droits réels ou sur les parts ou actions de sociétés, composant son actif, ainsi que des sûretés personnelles «afférentes à ces mêmes actifs». Il en va de même pour les garanties mentionnées à l’article L. 211-38 du Code monétaire et financier (garantie financière reposant sur un transfert de propriété ou la constitution d’une sûreté), ainsi que pour les cautions solidaires ou les garanties à première demande, à certaines conditions posées par les articles R. 214-188 et R. 214-189 du Code monétaire et financier.

Dans le cadre de la gestion de participation dans des sociétés de personnes, l’OPCI ou sa société de gestion peuvent également conclure avec des tiers des conventions de garanties d’actif et de passif, sous certaines conditions.

d. Opérations sur instruments financiers

Comme un OPCVM, un OPCI peut réaliser toutes opérations sur instruments financiers : souscription, achat, vente de valeurs mobilières dans le respect des ratios de composition.

Sous réserve de respecter certaines règles posées par les articles R. 214-191 à R. 214-193 du Code monétaire et financier, il peut aussi conclure des contrats à terme (contrats financiers), et notamment des dérivés de crédit.

L’engagement, qui est calculé à tout moment, ne peut excéder 10 % de l’actif net de l’OPCI.

Le ratio de contrepartie sur les contrats sur instruments financiers à terme est de 10 % de l’actif net de l’OPCI par cocontractant.

e. Acquisitions et cessions temporaires de titres

La partie réglementaire du Code monétaire et financier pose depuis le décret n° 2007-1206 du 10 août 2007 des ratios portant sur des opérations de cession et d’acquisition temporaires de titres sans distinguer selon la nature de ces opérations. Ainsi, un OPCI peut-il effectuer, dans la limite de 30 % de son actif, des opérations de cession temporaires d’instruments financiers et, dans la limite de 5 %, des opérations d’acquisition temporaires.

Cette dernière limite est portée à 40 % lorsque l’OPCI remet des espèces en paiement d’opérations de prise en pension, à la condition que les instruments financiers pris en pension ne fassent l’objet d’aucune opération de cession, y compris temporaire, ou de remise en garantie. Le ratio de contrepartie sur les opérations d’acquisition et cessions temporaires est de 10 % de l’actif net de l’OPCI par cocontractant. Toutefois, les dispositions de la partie législative du Code monétaire et financier relative à la pension n’étaient pas expressément autorisées pour les FPI. Aussi, l’ordonnance no 2008-1081 du 23 octobre 2008 a-t-elle remédié à cette situation.

Pour l’emprunt de titres, l’article L. 211-22 du Code monétaire et financier vise parmi les emprunteurs les OPC sans distinction, de sorte que les FPI devaient pouvoir entrer dans le champ d’application de ce texte.

f. Autres contrats

L’OPCI a l’obligation de souscrire un contrat d’assurance garantissant sa responsabilité civile du fait des immeubles dont il est propriétaire.

L’OPCI peut conclure des contrats de promotion immobilière en vue de la construction des immeubles.

Evaluation des actifs

L’actif de l’OPCI est évalué chaque jour d’établissement de la valeur liquidative, sous la responsabilité de la société de gestion.

a. Evaluation des actifs immobiliers

La société de gestion évalue, sous sa propre responsabilité, les actifs immobiliers (immeubles et droits réels détenus directement ou indirectement) à leur valeur de marché en se fondant sur les travaux réalisés par les évaluateurs immobiliers.

En cas de survenance d’un événement affectant la valeur d’un actif (par exemple un sinistre, une vacance locative, etc.), il lui appartient de corriger la valeur établie par les évaluateurs.

Elle doit mettre en place des procédures contrôlables permettant de justifier la détermination de la valeur retenue, un plan des travaux à effectuer dans les cinq ans qu’elle met à jour selon une périodicité adaptée aux caractéristiques des actifs.

b. Evaluation des actifs financiers

Tous les actifs financiers sont évalués selon les mêmes méthodes que celles applicables en matière d’OPCVM, à la valeur de marché. L’AMF a précisé les règles relatives à la valorisation des instruments financiers détenus par les OPCI – mais aussi des OPCVM et des mandats de gestion – dans l’instruction no 2008-06 du 9 décembre 2008 relative à l’organisation des sociétés de gestion de portefeuille et des prestataires de service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers en matière de valorisation des instruments financiers.

Gestion locative des immeubles

La gestion locative des immeubles comprend l’ensemble des missions de gestion immobilière, de la commercialisation des locaux (recherche de locataires) à la gestion des baux et charges, jusqu’aux travaux d’entretien des immeubles. Elle est en principe assurée par la société de gestion ou par un administrateur de biens délégué.

2.1.2.2. Régime des parts et actions

Depuis la réforme opérée par l’ordonnance no 2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers, les parts d’OPCI sont, comme celles des autres OPC, des «titres financiers» au sens de l’article L. 211-2 du Code monétaire et financier.

Elles représentent un droit du porteur sur une quote-part de l’actif de l’organisme. Il s’agit soit d’un droit d’actionnaire lorsque l’OPCI est une SPPICAV, soit d’un droit de copropriétaire pour un FPI.

Aux termes de l’article L. 214-104 du Code monétaire et financier, «le règlement général de l’Autorité des marchés financiers fixe les conditions d’émission, de souscription, de cession et de rachat des parts ou des actions émises par des organismes de placement collectif immobilier».

En revanche, les parts des FPI ne sont plus des valeurs mobilières par définition de la loi. En effet, la nouvelle définition des valeurs mobilières de l’article L. 228-1 du Code de commerce issue de cette ordonnance réserve leur émission à des sociétés par actions. Nonobstant la question de leur nature juridique, les parts de FPI, comme celles des SPPICAV sont négociables selon les règles applicables aux titres financiers : elles se transmettent par virement de compte à compte ; le transfert de leur propriété résulte de l’inscription des titres sur le compte de l’acquéreur. Toutefois, le droit d’entrée et de sortie quasi-permanent dans un OPCI limite l’intérêt de recourir à la négociation. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le règlement général de l’AMF n’a pas spécialement réglementé.

Identification des porteurs de parts/actionnaires

L’ordonnance no 2009-107 du 30 janvier 2009 relative aux sociétés d’investissement à capital fixe, aux fonds fermés étrangers et à certains instruments financiers a étendu à l’ensemble des OPC dont les OPCI la procédure d’identification des investisseurs prévue par le Code de commerce (C. com., art. L. 228-2). «Ce mécanisme donne aux OPC, quelle que soit leur nature, la possibilité de nouer un dialogue avec les porteurs significatifs en cas de crise, notamment quand surviennent des problèmes de liquidité» (Rapport au Président de la République).

L’information peut être demandée contre rémunération auprès du dépositaire central, mais encore auprès des teneurs de comptes-conservateurs, contrairement à la procédure du Code de commerce. Ces informations ne peuvent ensuite être cédées, même à titre gratuit.

Catégories de parts

Comme un OPCVM, un OPCI – ou un compartiment – peut comprendre différentes catégories de parts ou d’actions dans des conditions qui doivent être fixées par son règlement ou ses statuts conformément au règlement général de l’AMF. A cet égard, l’article 424-7 du règlement général de l’AMF renvoie au droit des OPCVM, à l’exception de la possibilité de bénéficier de régimes différents de distribution des revenus. Ainsi, peuvent être créées des parts : libellées en devises différentes supportant des frais de gestion différents, des commissions de souscription et de rachat différentes, ayant valeur nominale différente ou étant assorties d’une couverture systématique de risque de change, partielle ou totale dans les conditions posées par l’article 411-11 de ce règlement.

Souscription – Libération

La souscription ou l’acquisition de parts/actions emporte acceptation du règlement ou des statuts de l’OPCI. La libération doit avoir lieu en totalité dès l’émission des parts/actions.

Emission

Les parts/actions d’OPCI sont émises à tout moment à la demande des porteurs sur la base de la valeur liquidative établie après la date limite de centralisation des demandes de souscription augmentée de la part variable de la commission et, le cas échéant, de la commission de souscription.

Le règlement général de l’AMF fixe les cas et conditions dans lesquels le règlement ou les statuts prévoient, le cas échéant, que l’émission des parts est suspendue de façon provisoire.

Ces situations objectives sont précisées dans le prospectus complet. Tel est le cas notamment lorsqu’un nombre maximal de parts est émis ou lorsqu’un montant maximal d’actif est atteint.

Lorsque l’OPCI a été réservé à vingt porteurs ou plus ou à une catégorie d’investisseurs dont les caractéristiques sont définies dans le prospectus complet, l’OPCI peut cesser d’émettre des parts.

Rachat

a. Rachat par les porteurs

Les parts d’OPCI sont rachetées à tout moment à la demande des porteurs sur la base de la valeur liquidative établie après la date limite de centralisation des demandes de rachat établie après la date, diminuée le cas échéant des commissions de rachat.

Le rachat peut être suspendu à titre provisoire en cas de force majeure et si l’intérêt de l’ensemble des porteurs le commande.

En cas d’exercice de cette faculté, la société de gestion informe l’AMF et les porteurs des raisons et modalités de la suspension des rachats au plus tard au moment de sa mise en œuvre.

Par ailleurs, lorsqu’un porteur de parts détenant plus de 20 % et moins de 99 % des parts demande le rachat de celles-ci, ce rachat peut être suspendu à titre provisoire lorsque les statuts ou le règlement de l’OPCI le prévoient et que la demande de rachat excède 2 % du nombre de parts.

Dans ce cas, le prospectus complet précise les conditions objectives justifiant la non-exécution des demandes de rachat du porteur, la possibilité et les conditions permettant à la société de gestion de fractionner l’exécution de la demande de rachat et les conditions d’information du porteur.

b. Rachat par l’OPCI

Le rachat de ses parts/actions par l’OPCI peut être suspendu à titre provisoire par la société de gestion ou le conseil d’administration/directoire en cas de force majeure et si l’intérêt de l’ensemble des porteurs de parts le commande, dans les conditions fixées par le règlement général de l’AMF.

2.1.2.3. Relations externes

Information du public

L’AMF définit les conditions dans lesquelles le public et les porteurs de parts sont informés.

Tout OPCI donne lieu à l’établissement par la société de gestion d’un prospectus complet conforme aux dispositions du droit des OPCVM et qui décrit notamment la politique d’investissement de l’OPCI, ses objectifs de gestion, l’ensemble des frais et commissions.

Le prospectus simplifié est remis préalablement à toute souscription gratuitement et par tout moyen.

Les OPCI doivent établir un rapport annuel dans un délai de cinq mois à compter de la clôture de l’exercice, ainsi qu’un document d’information périodique semestriel ou trimestriel lorsque l’OPCI décide d’effectuer des distributions d’acomptes trimestriels.

Comme les OPCVM, les OPCI sont tenus d’établir et de publier leur valeur liquidative, qui sert de base aux souscriptions et rachats de parts/actions. Elle est obtenue en divisant l’actif net par le nombre de parts ou d’actions émises.

La périodicité d’établissement et de publication est adaptée à la politique de gestion de l’OPCI, à la nature des actifs détenus, ainsi qu’à celle des souscripteurs. Elle est d’au moins six mois et au plus de deux fois par mois.

Lorsque la société de gestion a conclu un contrat pour la distribution des parts/actions, ce contrat doit prévoir les conditions dans lesquelles les investisseurs ont accès à ces documents.

Par ailleurs, les comptes annuels, la composition des actifs à la clôture de l’exercice, les rapports des commissaires aux comptes, le rapport du conseil d’administration ou du directoire de la SPPICAV et celui du conseil de surveillance du FPI sont mis à disposition des porteurs au siège social. Ils sont adressés à tout porteur qui en fait la demande dans les huit jours ouvrés suivant la réception de la demande.

Information des acteurs

Tout porteur de parts ou d’actions (personne physique ou morale, ou entité, par exemple un fonds) doit informer la société de gestion de l’OPCI au moment de la souscription de parts dès qu’il franchit le seuil de 10 % des parts ou actions de l’OPCI. Ce seuil est calculé en fonction du nombre de parts émises par l’OPCI.

Toutes les informations destinées aux porteurs et au public sont également adressées à l’AMF.

Commercialisation des parts

L’AMF définit les conditions dans lesquelles les OPCI peuvent faire l’objet de publicité, en particulier audiovisuelle ou de démarchage.

La version actuelle de son règlement général ne comporte aucune disposition spécifique. Par ailleurs, les règles de distribution des parts d’OPCVM sont applicables à la distribution des parts d’OPCI.

Il appartient au distributeur des parts /actions d’OPCI de s’assurer que l’investisseur remplit les conditions de souscription mentionnées à l’article 424-12 du règlement général AMF.

Participation dans le capital des émetteurs

Les règles dégagées au sujet de la participation des OPCVM dans le capital des émetteurs doivent être ici transposées aux OPCI s’agissant des actions et parts d’OPC qui composent son actif. En particulier, on observera que, comme pour les OPCVM, la société de gestion est tenue de souscrire les déclarations de franchissement de seuils prévues par l’article L. 233-7 du Code de commerce pour l’ensemble des actions détenues par les OPCI qu’elle gère.

Les dispositions des articles L. 233-14 et L. 247-2 du Code de commerce sont applicables à la société de gestion.

2.1.2.4. Comptabilisation et distribution des revenus

Comptabilité

La comptabilité d’un OPCI est tenue conformément à l’avis du CNC no 2007-01 du 4 mai 2007 relatif aux règles comptables applicables aux OPCI. Sous réserve des adaptations liées à leurs spécificités, les OPCI appliquent les dispositions du plan comptable des OPCVM. Ces spécificités intéressent la notion de capital, la composition des comptes annuels et ses éléments, ainsi que les règles de comptabilisation et d’évaluation concernant les actifs immobiliers et les autres actifs et passifs propres aux OPCI et certains produits et charges liés à l’activité immobilière (loyers, garanties locatives, provisions pour risques, dépenses de remplacement et de renouvellement, etc.). La présentation des comptes annuels a été adaptée pour pouvoir dissocier le résultat lié à l’activité immobilière (poche immobilière) et celui lié aux autres actifs (appelé résultat sur opérations financières).

Obligation de distribution

En contrepartie de leur régime d’imposition avantageux, les OPCI ont une obligation de distribution annuelle d’une part importante de leurs produits et plus-values. Elle constitue un plancher au-delà duquel les OPCI peuvent distribuer plus que le montant minimum requis légalement, dans la limite des sommes distribuables.

a. Sommes distribuables

Les sommes distribuables par les SPPICAV ou les FPI au titre d’un exercice sont constituées par :

– le résultat distribuable : résultat net augmenté du report à nouveau, majoré ou diminué du solde des comptes de régularisation afférents. Le résultat net est égal à la somme des produits des actifs immobiliers nets, du montant des frais et charges y afférents, des produits et rémunérations dégagés par la gestion des autres actifs nets des frais et charges y afférents, ainsi que des autres produits nets de frais de gestion et des autres frais et charges, qui ne peuvent être directement rattachés aux actifs ci-dessus ;

– les plus-values nettes réalisées, majorées ou minorées du solde des comptes de régularisation afférents.

Les OPCI peuvent pratiquer sur l’assiette des distributions obligatoires un abattement forfaitaire égal à 1,5 % du prix de revient des immeubles détenus directement. Cet abattement leur permet de satisfaire à leur obligation de distribution tout en conservant une trésorerie nécessaire au financement de travaux. Une reprise de l’abattement est effectuée lors de la cession de l’immeuble pour une SPPICAV seulement.

b. Seuil minimum de distribution

Le seuil minimum de distribution varie selon qu’il s’agit d’une SPPICAV ou d’une FPI et selon la nature des sommes distribuables.

Pour ce qui concerne les SPPICAV :

– 85 % au moins de la fraction du résultat distribuable afférent aux produits des immeubles et droits réels. Les produits nets sont diminués de l’abattement forfaitaire de 1,5 % du prix de revient ;

– 50 % au moins des plus-values réalisées lors de la cession des actifs suivants : immeubles et droits réels, parts de sociétés non passibles de l’IS ou d’un impôt équivalent, et parts ou actions d’OPCI ou équivalents au plus tard au titre de l’exercice suivant leur réalisation.

Pour ce qui concerne les FPI, le seuil est un seuil uniforme plancher de 85 % du résultat net total et des plus-values sur cession des actifs.

c. Mise en paiement

La mise en paiement des sommes distribuables a lieu en principe dans un délai de cinq mois suivant la clôture de l’exercice.

Toutefois, les FPI peuvent distribuer les plus-values de cession provenant d’immeubles, de parts de sociétés immobilières non cotées ou de parts d’OPCI sous réserve qu’il s’agisse d’une participation contrôlée dans les six mois suivant la cession.

Par ailleurs, la société de gestion du FPI ou le conseil d’administration/directoire de la SPPICAV peut décider de la mise en distribution d’un ou de plusieurs acomptes sur la base d’un bilan et d’un compte de résultat.

2.1.3. Modifications

Comme pour les OPCVM, le règlement général de l’AMF envisage le régime de certaines modifications, à savoir certains événements pouvant intervenir dans la vie de l’OPCI. Selon leur importance et, partant, la nécessité d’obtenir ou non un agrément de l’AMF, ces événements sont dénommés mutations ou changements.

L’instruction de l’AMF no 2009-1 du 6 janvier 2009 relative aux procédures d’agrément et à l’information périodique des OPCI précise la procédure applicable à ces modifications.

Lorsque les circonstances particulières le justifient, l’AMF peut autoriser les sociétés de gestion ou les SPPICAV à alléger certaines formalités. Les modalités d’information des porteurs et les conditions dans lesquelles ils peuvent obtenir le rachat de leurs parts en ce cas sont également définies par cette instruction.

Mutations

Comme pour les OPCVM, certains événements importants dans la vie d’un OPCI ou de l’un de ses compartiments doivent faire l’objet d’un agrément préalable de l’AMF.

Ces événements, appelés «mutations», sont les transformations ainsi que les opérations de fusion, scission, dissolution ou liquidation mais encore les changements de société de gestion, de dépositaire, d’un évaluateur immobilier, de l’objectif de gestion, etc.

Ils doivent faire l’objet d’un accord sans réserve du dépositaire préalablement au dépôt du dossier d’agrément.

Les fusions, scissions et absorptions font l’objet d’une procédure détaillée par les articles 424-20 et 424-21 du règlement général de l’AMF et l’article 18 de l’instruction AMF no 2001-01 du 6 janvier 2009.

La liquidation intervient à la suite de la dissolution de la SPPICAV. Elle intervient notamment lorsque l’actif demeure, pendant vingt-quatre mois consécutifs, inférieur au montant minimum de l’actif net (25 millions d’euros) et lorsqu’il n’est pas satisfait au respect du montant obligatoire dans un délai de trois ans à compter de l’agrément.

Les conditions de la liquidation d’un OPCI – ou d’un compartiment – ainsi que les modalités de répartition des actifs sont déterminées par son règlement ou ses statuts. Le contrôleur légal des comptes évalue à cette occasion le montant des actifs et établit un rapport sur les conditions de la liquidation et les opérations établies depuis la clôture de l’exercice précédent.

Si le règlement ou les statuts autorisent la liquidation par rachat des parts, il peut être prévu que le rachat se fasse en nature.

Changements

Les modifications de moindre importance intervenant dans la vie d’un OPCI sont appelées «changements» comme pour les OPCVM. Ils ne sont pas soumis à agrément, mais à déclaration à l’AMF, selon les modalités fixées par l’article 14 de l’instruction no 2009-01 du 6 janvier 2009.

La société de gestion est seule responsable de ces informations.

Ces changements doivent faire l’objet d’une information du dépositaire préalablement à sa mise en œuvre.

2.2. Règles spéciales

2.2.1. Règles applicables aux sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable

La société de placement à prépondérance immobilière à capital variable est une société anonyme à capital variable (C. mon. fin., art. L. 214-120). A l’instar de la SICAV, mais pas dans les mêmes mesures, la SPPICAV est une société dont le régime déroge au droit commun des SA.

Constitution

a. Modes de constitution

Une SPPICAV peut être constituée soit par voie de création, laquelle opération nécessite la constitution d’apports, soit par voie de fusion, de scission ou de transformation d’une société civile de placement immobilier (SCPI ; C. mon. fin., art. L. 214-124, al. 1^er).

b. Capital social

Le capital social de la SPPICAV, dont le montant minimum est d’un million d’euros (C. mon. fin., art. D. 214-212) doit être égal à tout moment à la valeur de l’actif net de la SPPICAV, déduction faite des sommes distribuables (C. mon. fin., art. L. 214-120, al. 3).

c. Apports

Une SPPICAV peut être constituée par apports en numéraire ou apports en nature d’actifs immobiliers. Le règlement général fixe les conditions et limites de ces apports. La libération des apports et, après la constitution du fonds, les souscriptions de parts, ne peuvent s’effectuer par compensation avec des créances liquides et exigibles détenues sur le fonds (C. mon. fin., art. L. 214-124, al. 2 et 3). La valeur de ces apports est appréciée par le commissaire aux comptes, sous sa responsabilité, au vu de l’estimation réalisée par deux évaluateurs immobiliers (C. mon. fin., art. L. 214-124, al. 4).

Des apports en nature peuvent avoir lieu après la constitution du fonds, notamment en cas de fusion avec une SCPI ou un autre FPI ou lorsqu’une SCPI lui transmet, par voie de scission, une partie de son patrimoine (C. mon. fin., art. L. 214-124, al. 2).

Fonctionnement

a. Dirigeant – Société de gestion

Par exception au droit commun des sociétés (C. com., art. L. 225-51-1, al. 1^er, L. 225-53, al. 1^er et L. 225-59, al. 3), les fonctions de directeur général, de directeur général délégué ou celles du président du directoire ou de directeur général unique sont exercées, selon le cas, par la société de gestion (C. com., art. L. 214-121).

Cette dernière désigne un représentant permanent soumis aux mêmes conditions et obligations. Le dirigeant représente la société. Lorsque la SPPICAV met fin à ses fonctions, la société de gestion est tenue de pourvoir en même temps à son remplacement (C. mon. fin., art. L. 214-121, al. 3). Il encourt les mêmes responsabilités que s’il exerçait ces fonctions en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de cette société qu’il représente (C. mon. fin., art. L. 214-121, al. 2).

La responsabilité suit le régime de celle des dirigeants de SA. Cette situation ne doit pas être confondue avec la responsabilité individuelle ou solidaire de la SPPICAV et de la société de gestion (C. mon. fin., art. L. 214-122).

Ces questions d’articulation de responsabilités donneront certainement matière à contentieux.

b. Vie sociale

La vie d’une SPPICAV s’apparente à celle d’une SICAV. Il est d’ailleurs renvoyé à l’article L. 214-17 du Code monétaire et financier qui est y relatif (C. mon. fin., art. L. 214-123). Comme la SICAV, la SPPICAV déroge pour partie au droit commun des sociétés, mais pas exactement dans les mêmes termes. En effet, l’article L. 214-125 du Code monétaire et financier écarte l’application des articles L. 224-1, L. 224-2, L. 225-3 à L. 225-16, L. 225-248 à L. 225-270 et L. 231-1 à L. 231-8 du Code monétaire et financier.

En particulier, l’ordonnance no 2008-1081 du 23 octobre 2008 a supprimé l’obligation faite aux SICAV de publier dans un journal d’annonces légal le nombre de droits de vote détenus après chaque assemblée, alors que cette obligation demeure à charge des SPPICAV, l’article L. 214-125 du Code monétaire et financier n’écartant pas l’application de l’article L. 233-8 du Code de commerce.

On notera que trente jours au moins avant la réunion de l’assemblée générale qui doit approuver le compte de résultats et le bilan, la SPPICAV est tenue de publier ces documents. Elle n’est tenue de les publier à nouveau après l’assemblée que si cette dernière les a modifiés.

c. Responsabilité

La SPPICAV et la société de gestion sont responsables, chacune individuellement ou solidairement selon le cas, envers les tiers ou envers les actionnaires, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux SPPICAV, soit de la violation des statuts de la société, soit de leurs fautes (C. mon. fin. art. L. 214-122).

Modifications

Les «mutations» et «changements» affectant une SPPICAV sont détaillés par le règlement général de l’AMF. On remarquera qu’en cas de liquidation, la société de gestion assume les fonctions de liquidateur sous le contrôle du dépositaire. A défaut, le liquidateur est désigné en justice à la demande de tout actionnaire, parmi les sociétés de gestion de portefeuille agréées.

Par ailleurs, les fusions transfrontalières de SPPICAV ne sont pas régies par le droit interne des fusions.

2.2.2. Règles applicables aux fonds de placement immobiliers

Les fonds de placement immobiliers (FPI) n’ont pas la personnalité morale. Ce sont des copropriétés composées d’actifs immobiliers, d’instruments financiers et d’autres actifs. Les règles du Code civil relatives à l’indivision et à la société en participation ne leur sont pas applicables (C. mon. fin., art. L. 214-130).

Constitution

a. Modes de constitution

Comme une SPPICAV, un FPI peut être constitué soit par voie de création, laquelle opération nécessite des apports, soit par voie de fusion, scission ou transformation de sociétés civiles de placement immobilier (SCPI ; C. mon. fin., art. L. 214-135, al. 1^er).

Dans ce dernier cas, ces opérations – même la transformation – entraînent la dissolution des sociétés concernées et la transmission universelle de leur patrimoine au fonds sans qu’il y ait lieu à liquidation (C. mon. fin., art. L. 214-135, al. 5).

b. Conditions

Contrairement aux OPCVM qui sont créés à l’initiative conjointe d’une société de gestion et du dépositaire, les OPCI sont constitués uniquement par la société de gestion (C. mon. fin., art. L. 214-132). Ils doivent respecter les conditions générales applicables à tous les OPCI. En outre, leur administration centrale doit être située en France (C. mon. fin., art. L. 214-133, al. 2).

Dans tous les cas où les dispositions relatives à la propriété immobilière ou aux sociétés et aux instruments financiers exigent l’indication des nom, prénoms et domicile du titulaire de l’actif ou du titre, pour toutes les opérations faites pour le compte des copropriétaires, la désignation du fonds de FPI ou, le cas échéant, de ses compartiments, peut être valablement substituée à celle de tous les copropriétaires (C. mon. fin., art. L. 214-131, al. 1^er).

Le régime des apports effectués pour la constitution d’un FPI ou postérieurement à cette constitution suit le même régime que celui des apports à une SPPICAV.

Fonctionnement

a. Organes de gestion

Le FPI est géré par une société de gestion. Celle-ci le représente à l’égard des tiers et est habilitée par la loi pour agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits et intérêts des porteurs de parts.

b. Droits et obligations des porteurs

Les porteurs de parts ont un droit à l’information prévu par les dispositions générales et par des dispositions spéciales aux FIP. A ce dernier titre, ils ont droit à la communication du rapport du commissaire aux comptes sur l’évaluation des apports en nature (C. mon. fin., art. L. 214-135, al. 6).

Ils peuvent demander le rachat de leurs parts dans les limites prévues par la réglementation.

S’agissant de leurs droits pécuniaires, ils ont droit aux revenus distribués au titre de l’exercice (C. mon. fin., art. L. 214-140) à hauteur de leur quote-part, ainsi que, le cas échéant, au boni de liquidation.

Les porteurs de parts ou leurs ayants droit ne peuvent provoquer le partage du fonds du FPI.

Par ailleurs, ils ne sont tenus des dettes de la copropriété qu’à concurrence de l’actif du fonds et proportionnellement à leur quote-part (C. mon. fin., art. L. 214-142).

c. Contrôle

Les dispositions de l’article L. 214-29 du Code monétaire et financier relatives au contrôle des FCP par un commissaire aux comptes sont applicables aux FPI (C. mon. fin., art. L. 214-137).

Modifications

Les «mutations» et «changements» affectant un FPI sont détaillés par le règlement général de l’AMF. On remarquera qu’en cas de liquidation, la société de gestion assume les fonctions de liquidateur sous le contrôle du dépositaire. A défaut, le liquidateur est désigné en justice à la demande de tout porteur de parts (C. mon. fin., art. L. 214-143).

Bien que le texte ne le précise pas comme pour la liquidation de la SPPICAV, il convient d’admettre que le liquidateur sera désigné parmi les sociétés de gestion de portefeuille agréées.

3. Régime fiscal

3.1. Sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV)

3.1.1. Régime d’imposition des SPPICAV

3.1.1.1. Impôt sur les sociétés

Les SPPICAV sont des sociétés anonymes à capital variable (C. mon. fin. art. L 214-120 s.). Elles sont exonérées totalement d’impôt sur les sociétés (CGI art. 208, 3° nonies). Cette exonération porte sur l’intégralité des revenus et profits réalisés par la société dans le cadre de son objet, sous réserve qu’elle respecte ses obligations de distribution.

Du fait de l’exonération d’IS, les SPPICAV ne sont pas redevables de l’IFA et sont également hors du champ d’application de la contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés prévue à l’article 235 ter ZC du Code Général des Impôts.

Les SPPICAV peuvent distribuer soit l’intégralité de leurs revenus ou de leurs plus-values, soit, après avoir satisfait à leurs obligations de distribution, en conserver une partie en réserve.

Les SPPICAV sont ainsi tenues de distribuer au minimum :

– 85 % du résultat distribuable de l’exercice précédent afférent aux produits des immeubles (ou de droits réels portant sur de tels biens) détenus directement ou indirectement par l’intermédiaire de sociétés de personnes.

– Pour déterminer le montant de cette distribution, les produits des immeubles détenus directement par la SPPICAV sont diminués d’un abattement forfaitaire égal à 1,5 % du prix de revient des immeubles. Cet abattement est censé représenter les amortissements que la SPPICAV ne peut pratiquer dès lors que ses actifs doivent en permanence être évalués à leur valeur réelle pour déterminer leur valeur liquidative. Il est optionnel et modulable : déterminé immeuble par immeuble et année par année, il peut donc varier de 0 % à 1,5 % pendant la durée de détention de l’immeuble ;

– 50 % des plus-values nettes de cession d’actifs immobiliers réalisées au cours de l’exercice ou de l’exercice précédent, directement ou indirectement par l’intermédiaire de sociétés de personnes. Pour déterminer le montant de cette distribution, les plus-values nettes réalisées sur les immeubles détenus directement par la SPPICAV sont augmentées de l’abattement forfaitaire mentionné ci-dessus effectivement pratiqué sur les immeubles depuis leur acquisition ;

– 100 % du résultat net de l’exercice précédent afférent aux produits distribués par les sociétés de capitaux filiales qui bénéficient d’un régime d’exonération d’impôt sur les sociétés sur leurs activités immobilières.

Précisons que les produits et plus-values relatifs à des actifs immobiliers situés hors de France ne sont pas soumis à l’obligation de distribution lorsque les conventions fiscales conclues avec la France en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôt sur les revenus prévoient l’imposition de ces produits et plus-values au lieu de situation des actifs.

3.1.1.2. Taxe annuelle de 3 % sur les immeubles

Les SPPICAV régies par les articles L 214-89 et s. du Code monétaire et financier qui ne sont pas constituées sous la forme mentionnée à l’article L 214-144 du même Code (SPPICAV «grand public») sont exonérées en vertu de l’article 990 E, 3° -c du Code Général des Impôts de la taxe de 3 % sur la valeur vénale des immeubles possédés en France prévue par l’article 990 D du Code Général des Impôts.

3.1.2. Régime fiscal des filiales de SPPICAV

En application de l’article 208 C, III bis du Code Général des Impôts, lorsque leur capital est détenu à 95 % au moins, directement ou indirectement et de manière continue au cours de l’exercice par une SPPICAV, les filiales de SPPICAV, sociétés de capitaux non cotées à prépondérance immobilière qui ont un objet identique à celui des sociétés d’investissements immobiliers cotées (SIIC), peuvent opter pour le régime d’exonération d’IS prévu pour les SIIC à l’article 208 C, II du Code Général des Impôts et tel qu’étudié dans la quatrième section.

Il en est de même, pour les exercices ouverts depuis le 1^er janvier 2010, des filiales détenues conjointement par plusieurs SPPICAV ou par plusieurs SIIC et SPPICAV. La condition de détention de 95 % au moins, directement ou indirectement, de manière continue au cours de l’exercice, reste exigée (Loi 2009-1674 du 30 décembre 2009 art. 41).

3.1.3. Régime d’imposition des actionnaires

Si les SPPICAV ne sont pas soumises à l’impôt pour les produits qu’elles encaissent, ces produits sont imposés entre les mains de leurs actionnaires lorsqu’ils sont distribués.

Les actionnaires de SPPICAV sont également imposables sur les plus-values réalisées lors du rachat ou de la cession de leurs actions.

3.1.3.1. Actionnaires personnes physiques

a. Revenus distribués par les SPPICAV

Les produits distribués par les SPPICAV relèvent par nature du régime des revenus de capitaux mobiliers, plus précisément du régime des dividendes. Le régime d’imposition des dividendes est décrit au point 2.2.1. de la première section.

b. Cession ou rachat d’actions

Les gains réalisés à l’occasion de la vente ou du rachat des actions de SPPICAV sont expressément soumis au régime des plus-values sur valeurs mobilières et droits sociaux des particuliers (CGI art. 150-0 A, II-4 bis). Ce régime est étudié ci-dessus dans la première section au point 2.2.3. Les sommes attribuées aux actionnaires pour le rachat de leurs actions ne sont pas considérées comme des revenus distribués (CGI art. 160 bis).

En cas d’échange avec soulte, le sursis d’imposition est subordonné à la condition que la soulte n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus.

3.1.3.2. Actionnaires personnes morales

a. Revenus distribués par la SPPICAV

Pour les entreprises soumises à l’impôt sur le revenu, les revenus distribués par la SPPICAV sont inclus dans le résultat ordinaire de l’entreprise soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux, sous réserve pour cette dernière catégorie que les actions de SPPICAV soient affectées à l’exercice de la profession (situation sans doute exceptionnelle en pratique).

Pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, les revenus distribués par la SPPICAV sont inclus dans le résultat imposable à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun.

Les revenus et profits distribués aux actionnaires de SPPICAV et à ceux de leurs filiales ayant opté pour le régime d’exonération prévu par l’article 208 C, II du CGI sont exclus du régime spécial des sociétés mères (CGI art. 145, 6-i).

b. Cession ou rachat des actions

Les rachats d’actions de SPPICAV ne constituent pas des revenus distribués en application de l’article 160 bis du CGI.

Dans les entreprises relevant de l’impôt sur le revenu, les profits ou pertes réalisés à l’occasion du rachat ou de la cession d’actions de SPPICAV suivent le régime des plus ou moins-values prévu à l’article 39 duodecies du CGI. En effet, dans les entreprises relevant de l’impôt sur le revenu, le résultat de cession des titres de portefeuille est soumis au régime des plus ou moins-values d’actif à court ou à long terme, lorsque les titres cédés sont considérés comme faisant partie de l’actif immobilisé :

– Lorsque les titres cédés qui font partie de l’actif immobilisé sont détenus depuis au moins deux ans, la plus ou moins-value de cession relève du taux réduit d’imposition des plus-values à long terme, quelle que soit la nature des titres en question (titres de participation ou titres de placement).

– Si tous les titres appartenant à une même catégorie ont été acquis depuis moins de deux ans avant la cession, le résultat provenant de leur cession est traité comme un bénéfice ou une perte d’exploitation.

La durée de détention du bien cédé qui détermine la nature de la plus-value est décomptée, jour par jour, à partir de la date à laquelle ce bien est entré dans l’actif.

Régime des plus-values et moins-values à court terme

Une compensation générale est opérée entre les plus-values et les moins-values à court terme de l’exercice (ou de l’année pour les professions non commerciales). Deux situations peuvent se présenter selon que cette compensation fait apparaître une plus-value ou une moins-value nette :

– Si la compensation fait apparaître une plus-value nette à court terme, cette plus-value fait partie des résultats imposables dans les conditions et au taux de droit commun.

– Les entreprises peuvent demander un étalement de l’imposition sur trois ans : le montant de la plus-value nette est alors rattaché, par fractions égales, aux résultats de l’année de sa réalisation et des deux années suivantes (l’année s’entend ici au sens d’exercice ou de période d’imposition).

– Lorsque la compensation fait apparaître une moins-value nette à court terme, celle-ci s’impute sur les bénéfices d’exploitation. Si ces bénéfices ne sont pas suffisants, la fraction non imputée de la moins-value nette – ou, en cas d’absence de bénéfices, la totalité de cette moins-value – prend le caractère d’un déficit d’exploitation reportable dans les conditions de droit commun.

Régime des plus-values et moins-values à long terme

Une compensation générale est opérée entre les plus-values à long terme réalisées au cours de l’exercice (ou de l’année pour les professions non commerciales) et les moins-values à long terme subies pendant la même période, quelle que soit la nature des biens concernés.

– Si la compensation entre plus-values et moins-values à long terme d’un exercice (ou d’une année) fait apparaître une plus-value nette à long terme, celle-ci est en principe taxée au taux réduit de 16 % (28,3 % avec les prélèvements sociaux).

– Lorsque, au titre d’un exercice (ou d’une année), la compensation entre plus-values et moins-values à long terme fait apparaître une moins-value nette à long terme, celle-ci est imputable uniquement sur les plus-values à long terme réalisées au cours des dix exercices (ou années) suivants, jamais sur le bénéfice ordinaire ou le revenu global.

Dans les entreprises soumises à l’IS, le profit ou la perte constaté lors de la cession ou du rachat d’actions de SPPICAV est soumis à l’IS au taux de droit commun, les titres des OPCI (FPI et SPPICAV) étant tous expressément exclus du champ du régime des plus-values à long terme (CGI art. 219, I-a ter).

3.2. Fonds de placement immobilier (FPI)

Les FPI constituent des copropriétés d’actifs immobiliers, d’actifs mobiliers et de liquidités qui, à la différence des SPPICAV, ne disposent pas de la personnalité morale. Ils se trouvent donc en dehors du champ d’application de l’impôt sur les sociétés.

Du fait de l’absence de personnalité morale, les porteurs sont imposés comme s’ils avaient perçu eux-mêmes les revenus encaissés par le fonds, selon un principe de transparence fiscale, étant toutefois précisé que l’imposition n’intervient que lorsque les revenus et les profits sont effectivement distribués par le fonds (CGI art. 239 nonies).

Les modalités d’imposition diffèrent selon que le porteur est une personne physique ou une entreprise.

Les FPI sont exonérés en vertu de l’article 990 E, 3° -c du Code Général des Impôts de la taxe de 3 % sur la valeur des immeubles possédés en France prévue par l’article 990 D du Code Général des Impôts.

3.2.1. Associés personnes physiques détenteurs de parts

3.2.1.1. Imposition des revenus distribués

Les revenus encaissés par le FPI conservent leur qualification propre (revenus locatifs, intérêts, dividendes) et leur source (française ou étrangère). Ils sont donc imposés dans la catégorie des revenus fonciers ou des revenus de capitaux mobiliers, selon le cas, au titre de l’année au cours de laquelle leur distribution intervient.

a. Revenus locatifs

Les produits encaissés par le FPI issus de ses actifs immobiliers (immeubles et assimilés détenus directement ou par l’intermédiaire d’une société de personnes non soumise à l’IS, d’une SCPI ou d’un FPI ou d’un organisme de droit étranger similaire) sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers par détermination expresse de la loi (CGI art. 14 A).

Le revenu net foncier est déterminé par la société de gestion du fonds dans les conditions de droit commun, sous réserve de certaines particularités.

Les frais de gestion et de fonctionnement supportés par le FPI à raison de son activité de gestion et d’acquisition immobilière sont déductibles. En revanche, sont expressément exclus des charges déductibles (CGI art. 31, I-1-e bis) :

– les frais de gestion variables facturés par la société de gestion à raison des performances enregistrées, intitulées communément «commissions de surperformance»,

– et les frais de gestion, de souscription et de transaction supportés directement par les porteurs à raison des opérations d’acquisition, de conservation et de cession de leurs parts.

En raison du caractère indéterminé de certains frais de gestion retenus pour la détermination du résultat net comptable du FPI, une ventilation forfaitaire des frais est prévue, les frais de gestion déductibles étant retenus à proportion des actifs immobiliers.

Enfin, l’assiette étant constituée des loyers effectivement encaissés, alors que les recettes du fonds sont comptabilisées selon le mode des créances acquises, un retraitement extracomptable du résultat net du FPI est nécessaire pour déterminer l’assiette spécifique imposable des revenus fonciers pour chaque porteur.

Le revenu net foncier est imposable chez le porteur de parts, à hauteur de la distribution effectuée en proportion de ses droits, au barème progressif de l’impôt sur le revenu (auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux).

Cependant, il n’est pas possible de bénéficier de certains régimes spéciaux au titre des immeubles ou parts de sociétés détenus directement ou indirectement par un FPI (CGI art. 239 nonies, II-3). Sont concernés :

– le régime de déduction des charges et imputation des déficits fonciers dit de la «loi Malraux» applicable aux immeubles situés dans les secteurs sauvegardés et assimilés pour lesquels la demande de permis de construire est antérieure au 1^er janvier 2009 ;

– le régime des monuments historiques donnés en location ;

– l’amortissement Robien applicable jusqu’au 31 décembre 2009 ;

– les réductions d’impôt pour investissement outre-mer, forestier ou dans certaines résidences de tourisme en zone rurale.

b. Revenus de capitaux mobiliers

Les produits encaissés par le FPI en provenance de ses actifs mobiliers (distribution des sociétés de capitaux, autres produits sur créances, dépôts, cautionnement…) sont imposables au nom des porteurs de parts dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à la date de leur distribution (CGI art. 137 ter, I).

Le régime d’imposition des revenus dépend de leur nature (dividendes ou produits de placement à revenu fixe) et des modalités choisies par le contribuable (barème progressif de l’impôt sur le revenu ou prélèvement libératoire).

Les FPI doivent donc opérer une ventilation de ces revenus en fonction de leur nature et du régime fiscal qui lui est associé.

3.2.1.2. Imposition des plus-values distribuées

a. Plus-values immobilières

Les plus-values réalisées par le FPI sur les cessions d’immeubles et de droits réels immobiliers détenus directement ou indirectement sont soumises au régime d’imposition des plus-values immobilières (CGI art. 150 UC). L’étude de ce régime figure dans la première section au point 2.1.2 ci-dessus.

Ce régime d’imposition s’applique également :

– aux plus-values de cessions d’immeubles et de droits réels immobiliers réalisées par les sociétés ou groupements à prépondérance immobilière ou par un FPI, détenus directement ou indirectement par un FPI, pour la fraction correspondant à ses droits ;

– aux plus-values réalisées par un FPI lors de la cession de droits sociaux ou de parts de sociétés (ou groupements) à prépondérance immobilière ou de parts de FPI, détenus directement ou indirectement par un FPI, pour la fraction correspondant à ses droits.

Les plus-values sont imposables entre les mains des porteurs de parts à hauteur de la quote-part leur revenant.

Les plus-values réalisées sont déterminées au niveau du fonds (c’est-à-dire en fonction de la date d’acquisition et de vente du bien par le fonds), selon les règles normalement applicables aux plus-values immobilières, sous réserve de quelques particularités.

Certaines règles particulières de calcul ne s’appliquent pas, car elles sont inadaptées aux caractéristiques des OPCI. C’est ainsi que le prix d’acquisition des immeubles ne peut faire l’objet ni de la majoration pour frais d’acquisition, ni de la majoration forfaitaire pour travaux imposable (CGI art. 150 VB, II-3° et 4°).

Conformément aux règles de droit commun, les moins-values ne sont pas prises en compte (CGI art. 150 VD).

b. Plus-values sur valeurs mobilières et droits sociaux

Les plus-values réalisées par le FPI en cas de cession de valeurs mobilières, de droits sociaux et assimilés sont normalement imposées à la date de leur distribution. En application de l’article 150-0 F du CGI, cette imposition est effectuée au taux de 19 % auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux. Le même article exclut l’application des articles 150-0 A à 150-0 E du CGI, de sorte que le seuil de cession au-delà duquel les cessions réalisées par le groupe familial deviennent imposables ne joue pas, pas plus que l’abattement pour durée de détention.

Toutefois, les plus-values réalisées par un fonds dont plus de 10 % des parts sont détenues par une personne physique, directement, par personne interposée ou par l’intermédiaire d’une fiducie, sont imposables en totalité dès leur réalisation au nom des porteurs, selon le régime de droit commun des plus-values mobilières prévu pour les particuliers (CGI art. 150-0 A, II-4 ter). Cette disposition est destinée à dissuader la création de FPI familiaux.

3.2.1.3. Imputation des crédits d’impôt

Les porteurs de parts d’un FPI peuvent effectuer l’imputation de tout ou partie des crédits d’impôt attachés aux revenus et profits distribués par le fonds (CGI art. 199 ter-0 B).

Chaque année, la société de gestion du fonds calcule la somme totale à l’imputation de laquelle les revenus encaissés et les profits réalisés par le fonds donnent droit.

Le droit à imputation de chaque porteur est déterminé en proportion de sa quote-part dans la distribution faite au titre de l’année considérée et en tenant compte de la nature et de l’origine française ou étrangère des revenus et profits compris dans cette distribution. Ce droit à imputation ne peut excéder celui auquel l’intéressé aurait pu prétendre s’il avait perçu directement les sommes en cause.

Le montant à imputer est dans un premier temps ajouté au revenu net perçu par le porteur de parts imposable à l’impôt sur le revenu. Il vient ensuite en déduction de l’impôt sur le revenu dû par l’intéressé.

3.2.1.4. Cessions de parts de FPI

Les plus-values réalisées par les porteurs à l’occasion de la cession de leurs parts de FPI sont imposées selon le régime des plus-values immobilières, dès lors que le fonds respecte la prépondérance immobilière pour la composition de son actif (CGI art. 150 UC, II-a). Cette condition est réputée remplie au cours du délai de trois ans accordé aux FPI après la date d’agrément pour respecter les ratios de composition de leur actif.

Les modalités de détermination de l’assiette et de la liquidation sont celles prévues pour les cessions de droits sociaux de sociétés à prépondérance immobilière.

L’abattement pour durée de détention est en particulier calculé en fonction de la durée de détention des parts par le porteur.

3.2.2. Entreprises détentrices de parts

Par entreprises, il faut entendre les entreprises individuelles, les sociétés ou groupements imposés dans les conditions de l’article 8 du CGI qui ont une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et les sociétés relevant de l’impôt sur les sociétés, ayant inscrit des parts de FPI à leur actif.

Lorsque les parts de FPI figurent à l’actif d’une société civile immobilière ou d’une société de gestion de portefeuille, les règles applicables varient selon la qualité des associés de celle-ci et sont décrites ci-dessus.

3.2.2.1. Imposition des produits et des gains réalisés par le fonds

Comme les particuliers, les entreprises sont imposées à la date de distribution des produits et des plus-values réalisées par le fonds (CGI art. 239 nonies, III).

a. Entreprises relevant de l’impôt sur le revenu

La quote-part des profits distribués par un FPI à une entreprise relevant de l’impôt sur le revenu est, quelle que soit son origine, incluse dans le résultat ordinaire, faute de mécanisme de «transparence» équivalent à celui prévu pour les particuliers, l’article 39 duodecies, 6 bis du CGI prévoyant seulement que le régime fiscal des plus et moins-values à long terme ne s’applique pas.

Cette quote-part est donc imposée au barème progressif de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels ou commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux, sous réserve pour cette dernière catégorie que les parts de FPI soient affectées à l’exercice de la profession.

b. Entreprises soumises à l’IS

Les revenus distribués par le FPI sont inclus dans le résultat imposable à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun et ce, quelle que soit la nature des sommes distribuées, en application des dispositions de l’article 39 duodecies, 6 bis du CGI qui exclut l’application du régime des plus-values à long terme.

c. Imputation des crédits d’impôt

Les entreprises peuvent bénéficier des crédits d’impôt attachés aux revenus distribués par le FPI dans les mêmes conditions que les particuliers. Le montant à imputer doit dans un premier temps être ajouté au revenu net perçu par l’entreprise et vient ensuite en déduction de l’impôt sur le revenu ou sur les sociétés dû par celle-ci.

3.2.2.2. Cessions et rachats de parts de FPI

a. Entreprises relevant de l’impôt sur le revenu

Les profits ou pertes réalisés à l’occasion du rachat ou de la cession de parts de FPI suivent le régime des plus ou moins-values prévu à l’article 39 duodecies du CGI.

– Lorsque les parts ont été détenues depuis moins de deux ans, la plus-value ou moins-value constitue une plus ou moins-value à court terme comprise dans le résultat imposable de l’entreprise au barème de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels ou commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux.

– Lorsque les actions sont détenues depuis plus de deux ans, la plus-value ou moins-value constitue une plus ou moins-value à long terme imposée à l’impôt sur le revenu au taux prévu à l’article 39 duodecies du CGI (auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux).

b. Entreprises soumises à l’IS

Le profit ou la perte constaté lors de la cession ou du rachat de parts de FPI est soumis à l’IS au taux de droit commun, les titres des OPCI (FPI et SPPICAV) étant tous expressément exclus du champ du régime des plus-values à long terme (CGI art. 219, I-a ter).

Section 3 – Les sociétés civiles de placements immobiliers (SCPI)

Les sociétés civiles de placements immobiliers sont des sociétés d’investissement collectif ayant pour objet exclusif l’acquisition et la gestion d’un patrimoine immobilier locatif grâce à l’émission de parts dans le public. Elles sont des organismes de placements collectifs (C. mon. fin. art. L 214-1) dont les parts constituent des instruments financiers (C. mon. fin. art. L 211-1).

Le choix du statut civil pour ces sociétés s’explique essentiellement par des raisons fiscales puisqu’il leur permet de ne pas être assujetties à l’impôt sur les sociétés.

Ces sociétés sont régies par les articles L 214-50 à L 214-84-3 et R 214-116 à R 214-143-1 du Code monétaire et financier. Ces dispositions reprennent les règles des sociétés civiles en les aménageant par de larges emprunts aux règles concernant les sociétés anonymes en vue d’assurer une meilleure protection des associés.

Comme toute société civile, les SCPI sont tenues de se conformer aux règles générales des articles 1845 à 1870-1 du Code civil, à moins qu’il n’y soit dérogé par leur statut particulier.

Cette forme sociale connaît un succès mitigé car les parts de SCPI présentent l’inconvénient pour les investisseurs d’être difficiles à céder.

1. Le régime juridique

1.1. Objet social

Les SCPI doivent avoir pour objet exclusif l’acquisition et la gestion d’un patrimoine immobilier locatif (C. mon. fin. art. L 214-50), qu’il s’agisse d’immeubles à usage d’habitation ou à usage commercial.

Le terme «acquisition» employé par la loi exclut toute activité de construction d’immeubles, même en vue de les louer, ainsi que toute opération de promotion immobilière. Cette exclusion interdit ainsi aux sociétés civiles de construction-vente et aux sociétés de construction-attribution de faire appel public à l’épargne.

L’achat d’immeubles sur plan ou en cours de construction est possible à condition que le prix en ait été fixé, car il s’agit de l’achat d’une chose future déterminée.

Les SCPI sont expressément autorisées, à titre accessoire, à procéder pour les besoins de leur gestion (C. mon. fin. art. L 214-50) :

– à des travaux d’amélioration. Il s’agit des travaux qui apportent aux locaux existants des équipements ou des éléments de confort mieux adaptés à l’utilisation de l’immeuble sans modifier la structure de celui-ci (installation du chauffage central ou d’ascenseurs, reprise des fondations de l’immeuble, etc.) ;

– à des travaux d’agrandissement, lesquels ont pour effet d’accroître le volume de l’immeuble ou la surface des locaux existants ;

– à des travaux de reconstruction consistant notamment à refaire une façade extérieure, à remplacer une charpente ou à transformer en logements des locaux initialement non habitables.

Les SCPI sont par ailleurs autorisées à acquérir des équipements ou des installations nécessaires à l’utilisation des immeubles (centraux téléphoniques, éléments de signalisation et réseaux informatiques lourds, par exemple).

Elles peuvent aussi céder des éléments de leur patrimoine immobilier à la double condition que ces éléments n’aient pas été achetés en vue de leur revente et que les cessions ne présentent pas un caractère habituel (C. mon. fin. art. L 214-50).

La gestion de leur actif ne doit pas présenter un caractère spéculatif. Ainsi, la cession d’un immeuble n’est possible que si, à la date de la réalisation de l’opération, la SCPI est propriétaire de l’immeuble depuis au moins six ans et que les travaux d’agrandissement ou de reconstruction dont cet immeuble a pu faire l’objet sont achevés depuis également six ans au moins (C. mon. fin. art. R 214-116, 3° -a).

En outre, la valeur cumulée des immeubles cédés au cours d’un exercice est limitée à 15 % de la valeur vénale du patrimoine immobilier de la société appréciée au bilan du dernier exercice clos ; lorsqu’aucune cession n’est réalisée au titre d’un exercice ou au cours de deux exercices successifs, cette limite peut se cumuler avec celle de l’exercice suivant dans la limite de trois exercices (C. mon. fin. art. R 214-116, 3° -b). Afin de permettre aux SCPI de restructurer leur patrimoine avant leur dissolution, l’article R 214-116, 3° -c du Code monétaire et financier les dispense du respect de la limite de 15 % dès lors que les cessions interviennent dans les trois ans qui précèdent l’expiration de leur durée statutaire, que celle-ci n’est pas prorogée et qu’aucun investissement immobilier nouveau n’est effectué avec le produit des cessions.

Les cessions d’immeubles doivent, en outre, être autorisées par l’assemblée générale des associés (C. mon. fin. art. L 214-72).

Par dérogation à l’interdiction générale posée par l’article 1841 du Code civil, les SCPI sont autorisées à procéder à une offre au public (C. mon. fin. art. L 214-51, al. 1). Elles doivent toutefois respecter préalablement deux conditions, à savoir (Règl. gén. AMF art. 422-4, I) :

– établir une note d’information visée par l’Autorité des marchés financiers (AMF) ;

– établir un bulletin de souscription.

1.2. Constitution des SCPI

Les diverses formalités requises pour la constitution des SCPI sont accomplies par ceux qui sont à l’origine du projet et que l’article L 214-51 du Code monétaire et financier qualifie de  «fondateurs».

Les fondateurs sont tenus de souscrire et de libérer l’intégralité du capital minimal de la société (soit 760 000 €) avant toute offre au public.

Les parts ainsi détenues par les fondateurs sont inaliénables pendant trois ans à compter de la délivrance du visa de l’Autorité des marchés financiers.

Les fondateurs doivent rédiger et signer un projet de statuts. Ce projet peut résulter aussi bien d’un acte notarié que d’un acte sous seing privé. Les textes ne précisent pas quelles sont les mentions devant figurer dans les statuts. En l’absence de dispositions particulières, c’est le droit commun des sociétés qui s’applique et notamment l’article 1835 du Code civil qui oblige à mentionner dans les statuts les apports des associés, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société, les modalités de son fonctionnement.

Les parts représentatives d’apports en numéraire doivent être libérées, lors de la souscription, d’un quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d’émission, la libération du surplus devant intervenir en une ou plusieurs fois dans un délai de cinq ans (C. mon. fin. art. L 214-63, al. 2).

En cas d’apports en nature ou de stipulation d’avantages particuliers, les fondateurs doivent demander au président du tribunal de grande instance statuant sur requête la désignation d’un ou plusieurs commissaires aux apports (C. mon. fin. art. L 214-57, al. 1 et R 214-117, al. 2). Les commissaires établissent, sous leur responsabilité, un rapport sur l’évaluation des apports en nature ou sur les avantages particuliers.

Les apports en industrie, s’il en existe, ne peuvent pas être représentés par des parts sociales (C. mon. fin. art. L 214-57, dernier al.).

La constitution des sociétés civiles de placements immobiliers est soumise aux mêmes formalités de publicité que les sociétés civiles de droit commun : insertion dans un journal d’annonces légales, immatriculation au registre du commerce et des sociétés…

Comme les autres sociétés civiles, les SCPI n’acquièrent la personnalité morale qu’à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Le capital maximal fixé par les statuts de la SCPI doit être souscrit à hauteur de 15 % au moins par le public dans le délai d’un an à compter de l’ouverture de la souscription (C. mon. fin. art. L 214-54, al. 1).

S’il n’est pas satisfait à cette obligation, la société est dissoute et les associés sont remboursés du montant de leur souscription (C. mon. fin. art. L 214-54, al. 2).

1.3. Fonctionnement des SCPI

La gérance des SCPI doit être assurée par une société de gestion constituée sous la forme, soit d’une société anonyme au capital minimal de 225 000 euros, soit d’une société en nom collectif dont l’un des associés au moins est une société anonyme justifiant de ce capital (C. mon. fin. art. L 214-66, al. 1 et L 214-67, al. 1).

La société de gestion doit être agréée par l’AMF ; cet agrément peut être retiré par décision motivée.

Les sociétés de gestion doivent réunir un certain nombre de conditions. Ainsi, elles sont tenues :

– de présenter des garanties suffisantes en ce qui concerne leur organisation, leurs moyens techniques et financiers, l’honorabilité et l’expérience de leurs dirigeants ;

– de prendre toutes dispositions propres à assurer la sécurité des opérations qu’elles réalisent ;

– de disposer des moyens financiers suffisants pour leur permettre d’exercer de manière effective leur activité et de faire face à leurs responsabilités.

Elle représente la SCPI à l’égard des tiers et peut agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts.

Certaines opérations sont expressément interdites aux sociétés de gestion ou ne peuvent être réalisées par elles que dans des conditions réglementées. Ainsi, les échanges, aliénations ou constitutions de droits réels portant sur le patrimoine immobilier de la SCPI doivent être autorisés par l’assemblée générale ordinaire des associés (C. mon. fin. art. L 214-72, al. 1). De même, la société de gestion ne peut pas, au nom de la SCPI, contracter des emprunts, assumer des dettes ou procéder à des acquisitions payables à terme si ce n’est dans la limite d’un maximum fixé par l’assemblée générale (C. mon. fin. art. L 214-72, al. 2).

Toute convention intervenant entre la SCPI et la société de gestion, ou tout associé de cette dernière, doit, sur les rapports du conseil de surveillance et des commissaires aux comptes, être approuvée par l’assemblée générale ordinaire des associés de la société (C. mon. fin. art. L 214-76, al. 1). Les conséquences préjudiciables à la société des conventions désapprouvées sont mises à la charge de la société de gestion responsable ou de tout associé de cette dernière, même en l’absence de fraude (C. mon. fin. art. L 214-76, al. 2).

Un conseil de surveillance composé de sept associés au moins, désignés par l’assemblée générale ordinaire, est chargé d’assister la société de gestion (C. mon. fin. art. L 214-70).

A défaut de règles obligatoires, les sociétés sont libres de fixer comme elles l’entendent la durée des fonctions et, éventuellement, les conditions de rémunération des membres du conseil de surveillance et d’organiser le fonctionnement de cet organe (périodicité des réunions, convocation, lieu de réunion, quorum et majorité, etc.).

Toutefois, à l’occasion de l’assemblée générale statuant sur les comptes du troisième exercice social complet, le conseil de surveillance doit être renouvelé en totalité afin de permettre la représentation la plus large possible d’associés n’ayant pas de lien avec les fondateurs.

Le conseil opère à toute époque de l’année les vérifications et les contrôles qu’il juge opportuns et peut se faire communiquer tout document ou demander à la société de gestion un rapport sur la situation de la SCPI (C. mon. fin. art. L 214-70). Il émet un avis sur les projets de résolutions soumis par la société de gestion aux associés (Règl. gén. AMF art. 422-12).

Le conseil est tenu de s’abstenir de tout acte de gestion : en cas de défaillance de la société de gestion, il convoque sans délai une assemblée générale devant pourvoir à son remplacement (Règl. gén. AMF art. 422-12, al. 2).

Le contrôle de la société est également exercé par un ou plusieurs commissaires aux comptes désignés par l’assemblée générale ordinaire (C. mon. fin. art. L 214-79, al. 1 et C. com. art. L 823-1). Ces commissaires doivent certifier que les comptes annuels sont réguliers et sincères et qu’ils donnent une image fidèle des opérations de l’exercice écoulé, du résultat de ces opérations ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à l’expiration de l’exercice (C. com. art. L 823-9).

En cas de réévaluation d’actif, le commissaire aux comptes doit présenter à l’assemblée générale un rapport spécial que celle-ci doit approuver (C. mon. fin. art. L 214-79, dernier alinéa).

Pour les décisions collectives, en principe, les associés doivent être réunis en assemblées générales (C. mon. fin. art. L 214-73). Toutefois, les statuts peuvent aussi prévoir que la consultation se fera par écrit, mais uniquement s’il s’agit de décisions pour lesquelles la loi n’a pas prévu la réunion d’une assemblée (C. mon. fin. art. L 214-77). Cette restriction limite considérablement la portée pratique de la dérogation, car le Code monétaire et financier prescrit la réunion d’une assemblée pour la plupart des décisions à prendre.

L’assemblée générale des porteurs de parts est l’organe souverain de la société. Elle désigne et révoque la société de gestion et les membres du conseil de surveillance, elle nomme les commissaires aux comptes, détermine les bénéfices à distribuer, autorise les actes des dirigeants concernant le patrimoine immobilier de la société, approuve les conventions intervenues entre la SCPI et la société de gestion et modifie les statuts.

1.4. Droits et obligations des associés

Les associés disposent des mêmes droits que dans les sociétés civiles ordinaires, à savoir le droit de vote dans les assemblées, le droit à l’information et le droit de faire partie de la société.

Les associés ont droit aux dividendes dont la distribution est décidée par l’assemblée qui peuvent être prélevés sur les bénéfices ou les réserves ; dans ce dernier cas, la décision collective doit indiquer les postes de réserve sur lesquels les prélèvements sont effectués.

En cas de retrait de la société, il est prévu, grâce à la tenue d’un registre sur lequel doivent être recensés les ordres d’achat et de vente de parts, l’organisation au siège de la SCPI d’un marché secondaire des parts. Ce marché, qui est d’accès libre pour le public, doit permettre aux associés de céder facilement leurs parts sociales.

Le retrait d’un associé peut résulter par ailleurs de son exclusion de la SCPI. Il en est ainsi en cas de faillite personnelle, sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires atteignant l’intéressé. Mais, alors que l’article 1860 du Code civil prévoit le remboursement des droits sociaux de cet associé (à défaut de dissolution de la société décidée par les associés ou prévue par les statuts), l’article L 214-56 du Code monétaire et financier impose simplement de procéder à l’inscription de l’offre de cession de l’associé sur le registre de la société : ses parts sont donc proposées à la vente.

Dans les SCPI, la responsabilité de chacun des associés à l’égard des tiers est limitée à deux fois la fraction du capital social qu’il possède. Les statuts peuvent même prévoir que la responsabilité de chaque associé soit limitée au montant de sa part dans le capital social. Cette responsabilité ne peut être mise en cause que si la société a été préalablement et vainement poursuivie.

Contrairement aux règles du Code civil qui subordonnent la cession de parts d’associés de sociétés civiles au consentement unanime des associés, le Code monétaire et financier consacre le principe de la liberté de la cession de parts et facilite celle-ci par la tenue d’un registre des offres de cessions et par une réglementation originale des clauses d’agrément.

Les parts de SCPI ne sont pas négociables.

La société de gestion, qui doit tenir à la disposition du public les informations relatives aux prix et aux quantités figurant dans le registre, doit établir périodiquement, à intervalles réguliers et à heure fixe, le prix d’exécution par confrontation des ordres inscrits ; à cette fin, il lui appartient de fixer la périodicité selon laquelle le prix est établi sans que celle-ci puisse être supérieure à trois mois, ni inférieure à un jour ouvré. Le prix d’exécution, qui doit être rendu public par tout moyen approprié le jour de son établissement, est celui auquel peut être échangée la plus grande quantité de parts ; en cas d’impossibilité d’établir ce prix, la société de gestion doit publier le prix d’achat le plus élevé et le prix de vente le plus faible, accompagnés des quantités de parts proposées.

Aucun agrément ne peut être imposé en cas de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux ou de cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant (C. mon. fin. art. L 214-65, al. 1). En revanche, la cession de parts à un tiers, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l’agrément de la société par une clause des statuts.

Une demande d’agrément indiquant les nom, prénoms et adresse de l’acquéreur, le nombre de parts dont la cession est envisagée et le prix offert doit être notifiée à la société. L’agrément résulte soit d’une notification, soit du défaut de réponse dans le délai de deux mois à compter de cette demande (C. mon. fin. art. L 214-65, al. 2).

La société ne peut refuser l’acquéreur proposé qu’en rachetant elle-même les parts avec le consentement du cédant en vue d’une réduction de capital ou en trouvant un acquéreur au prix fixé à l’amiable par les parties ou à défaut par un expert (C. civ. art. 1843-4) et ce, dans un délai d’un mois à compter de la notification du refus. Le défaut de réponse de la société à l’expiration de ce délai vaut agrément des acquéreurs (C. mon. fin. art. L 214-65, al. 4).

Toute transaction de parts sociales donne nécessairement lieu à une inscription sur le registre des associés qui est réputée constituer l’acte de cession écrit.

2. Le régime fiscal

2.1. Imposition des revenus

Les SCPI ayant pour objet social exclusif l’acquisition et la gestion d’un patrimoine immobilier locatif sont exclues du champ d’application de l’impôt sur les sociétés (sans possibilité d’option).

Les règles de droit commun prévues pour les sociétés de personnes par l’article 8 du CGI sont applicables. Chacun des associés est personnellement passible, pour la part des bénéfices sociaux correspondant à ses droits dans la société, soit de l’impôt sur le revenu, soit de l’impôt sur les sociétés s’il s’agit de personnes morales relevant de cet impôt.

La souscription au capital d’une SCPI est susceptible d’ouvrir droit à la réduction d’impôt Scellier, au régime Borloo ancien ainsi qu’aux réductions d’impôt pour investissements dans une résidence de tourisme ou pour investissement outre-mer. Le bénéfice de ces différents régimes est subordonné à un double engagement de conservation des parts par les associés de la SCPI et de location des logements par la société.

Lorsqu’elles s’écartent de leur objet social, les SCPI perdent le bénéfice des dispositions de l’article 239 septies du Code Général des Impôts. La réalisation d’opérations commerciales ou assimilées sur le plan fiscal (par exemple, location de locaux meublés) entraîne alors, conformément à la règle générale, leur assujettissement à l’impôt sur les sociétés. L’administration admet toutefois que cet assujettissement ne soit effectif que si les deux conditions suivantes sont réunies :

– le montant des opérations commerciales réalisées dépasse 10 % des recettes totales hors taxes de l’année ;

– et la moyenne des recettes hors taxes de nature commerciale réalisées au cours de l’année considérée et des trois années antérieures excède 10 % du montant moyen des recettes totales hors taxes réalisées au cours de la même période.

Afin de permettre aux SCPI de procéder à des restructurations nécessaires, les conséquences fiscales des opérations de fusion sont atténuées.

Comme toutes les sociétés immobilières de location non passibles de l’impôt sur les sociétés, les SCPI doivent souscrire une déclaration d’existence et, chaque année, une déclaration de résultats n° 2072. Par ailleurs, ces sociétés sont tenues de présenter à toute réquisition du service des impôts tous documents et pièces de nature à justifier l’exactitude des renseignements portés dans ces déclarations.

Lorsque des cessions de parts sont réalisées par des associés personnes physiques agissant dans le cadre de leur patrimoine privé, elles relèvent du régime d’imposition des plus-values immobilières des particuliers, selon les règles applicables aux cessions de titres des sociétés à prépondérance immobilière, tel que ce régime a été étudié dans la première section au point 2.1.2 ci-dessus.

Lorsqu’elles sont réalisées par des personnes morales passibles de l’impôt sur les sociétés ou des entreprises industrielles, commerciales, artisanales ou agricoles imposables à l’impôt sur le revenu de plein droit selon un régime de bénéfice réel, les plus-values réalisées relèvent du régime des plus-values professionnelles. Ce régime a été étudié dans la première section au point 2.2.3. ci-dessus.

2.2. Autres droits et taxes

Au regard des droits d’enregistrement, les SCPI sont soumises aux mêmes obligations que la généralité des sociétés civiles.

Les SCPI peuvent opter pour l’assujettissement à la TVA pour les locaux donnés à bail à des assujettis à la TVA ou à des non-assujettis pour les besoins de leur activité professionnelle si le bail fait mention de l’option ; elles sont alors tenues à l’ensemble des obligations incombant aux redevables de cette taxe. Au regard du droit à déduction, chaque immeuble (ou ensemble immobilier) constitue un secteur distinct. La constitution de secteurs distincts, qui impose le calcul des droits à déduction secteur par secteur, ne nécessite cependant pas le dépôt d’une déclaration CA3 par immeuble ou ensemble immobilier : une fois calculés séparément, les droits à déduction peuvent être globalisés sur une seule déclaration.

Les SCPI qui se bornent à gérer leur patrimoine immobilier en respectant les limites fixées par leur statut ne sont pas, en principe, redevables de la taxe professionnelle. Ces sociétés ne sont susceptibles d’être assujetties à la taxe professionnelle que dans le cas exceptionnel où elles se livrent à titre habituel à des opérations telles que l’achat et la vente d’immeubles, la sous-location, la location en meublé ou la location d’établissements munis du matériel nécessaire à leur exploitation.

2.3. Transformation de la SCPI en organisme de placement collectif immobilier

Les transformations des SCPI en organismes de placement collectif immobilier (OPCI) réalisées dans les conditions de l’article L 214-84-2 du Code monétaire et financier bénéficient d’un mécanisme de neutralité fiscale en matière d’impôts directs (ainsi qu’en matière de droits d’enregistrement).

Une SCPI ayant choisi de se transformer en OPCI peut scinder ses actifs entre une société de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV) ou un fonds de placement immobilier (FPI) afin de laisser le choix à ses porteurs de parts entre les deux formes (C. mon. fin. art. L 214-84-1 à L 214-84-3).

Bénéficient du mécanisme de neutralité fiscale non seulement les transformations proprement dites de SCPI en OPCI (FPI ou SPPICAV) réalisées dans les conditions mentionnées à l’article L 214-84-2 du Code monétaire et financier mais aussi les opérations de fusion, de scission, d’absorption, de partage ou d’apport de titres préalables qui ont pour objet exclusif l’opération de transformation. Par exemple :

– fusion de deux ou plusieurs SCPI à l’occasion de la transformation en OPCI ;

– scission de SCPI en vue de la création d’une SPPICAV ou d’un FPI ;

– partage de SCPI qui donne lieu à la mise en place d’une SCI destinée à accueillir les actifs de la SCPI et à la création de deux supports : FPI et SPPICAV.

Les plus ou moins-values, latentes ou non encore imposées, mentionnées à l’article 202 ter II-1^er al. du Code Général des Impôts, incluses dans l’actif des sociétés civiles de placement immobilier ne sont pas imposées à l’occasion de la transformation. Les plus ou moins-values dégagées lors d’une cession ultérieure de ces actifs doivent par suite être déterminées par rapport à la valeur que ces actifs avaient du point de vue fiscal avant les opérations nécessitées par la transformation.

Lorsque les parts de SCPI sont détenues par des particuliers, les gains nets réalisés lors des opérations de transformation d’une SCPI en OPCI ne sont pas immédiatement imposés. Leur prise en compte est différée jusqu’à la cession ultérieure de biens, droits ou titres reçus à cette occasion : la plus-value imposable est alors calculée par référence, le cas échéant, au prix ou à la valeur d’acquisition des biens, droits ou titres échangés, diminué de la soulte reçue ou majoré de la soulte versée lors de l’échange.

Notons qu’en cas d’échange de titres avec soulte, le sursis d’imposition ne joue pas si le montant de la soulte reçue par le contribuable excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus.

Section 4 – Les sociétés d’investissements immobiliers cotées (SIIC)

Institué par l’article 11 de la loi 2002-1575 du 30 décembre 2002, codifié principalement à l’article 208 C du CGI, le régime des sociétés d’investissements immobiliers cotées (SIIC) s’applique aux sociétés par actions cotées répondant aux conditions de forme et d’activité qu’il définit ; il exonère, sur option et sous condition de distribution, les revenus tirés de la location d’immeubles et de certaines plus-values de cession à des personnes non liées d’immeubles ou de participations. La charge de l’impôt est reportée sur les associés de ces sociétés.

Les sociétés concernées par ce régime ont essentiellement pour activité la détention à long terme, le développement et l’arbitrage d’actifs destinés à la location, tels que l’immobilier d’entreprise (bureaux, centres commerciaux, entrepôts, locaux de stockage, parcs d’affaires) et d’habitation.

1. Le statut des sociétés

Sont susceptibles de pouvoir exercer l’option pour le régime les sociétés qui remplissent cumulativement et continument les conditions suivantes :

– être cotées sur un marché réglementé français ;

– avoir un capital minimum de quinze millions d’euros ;

– avoir pour objet social principal l’acquisition ou la construction d’immeubles en vue de la location, ou la détention directe ou indirecte de participations dans des personnes morales à l’objet social identique soumises au régime des sociétés de personnes ou à l’impôt sur les sociétés.

L’article 138, II de la loi 2006-1771 du 30 décembre 2006 a subordonné le régime au respect de deux autres conditions tenant à la détention du capital :

– le capital ou les droits de vote des SIIC ne doivent pas être détenus à 60 % ou plus par une ou plusieurs personnes agissant de concert au sens de l’article L 233-10 du Code de commerce ;

– le capital et les droits de vote des SIIC doivent, à l’entrée dans le régime, être détenus à hauteur de 15 % au moins par des personnes détenant chacune moins de 2 % du capital et des droits de vote.

Les SIIC doivent avoir pour objet social principal l’acquisition ou la construction d’immeubles en vue de la location, ou la détention directe ou indirecte de participations dans des personnes morales dont l’objet social est identique.

Sont visées les locations d’immeubles à usage d’habitation, commercial ou industriel. Les activités de gestion de parking ne sont pas éligibles au régime sauf lorsqu’elles constituent l’accessoire d’une activité de location d’immeuble.

Les SIIC peuvent exercer tout ou partie de leur activité à l’étranger, soit directement soit indirectement. Dans cette situation, seule l’activité normalement imposable en France est susceptible d’ouvrir droit au bénéfice du régime.

Les SIIC ne sont pas soumises à une règle d’exclusivité de l’objet. L’exercice à titre accessoire d’autres activités que celles répondant à leur objet principal n’est donc pas susceptible de leur faire perdre le bénéfice du régime.

Toutefois, les revenus retirés de ces autres activités sont imposables dans les conditions de droit commun.

Sont notamment considérées comme exercées à titre accessoire, des activités telles que, par exemple, celles de marchand de biens, de commercialisation et de promotion immobilière, sous réserve que la valeur des actifs utilisés pour leur exercice qui y sont attachés ne dépasse pas 20 % de la valeur brute des actifs de la SIIC. Ce ratio se calcule en comparant les valeurs brutes desdits actifs au total de l’actif brut de l’entreprise mais ne tient pas compte, à son numérateur et à son dénominateur, de l’encours de crédit-bail immobilier. Ce ratio doit être respecté de façon continue tout au long de l’exercice.

2. Le régime fiscal

L’article 208 C du CGI institue un régime d’exonération d’impôt sur les sociétés, applicable sur option des SIIC et de leurs filiales.

2.1. Option pour le régime

Les SIIC qui remplissent les conditions d’accès au régime peuvent exercer l’option pour le régime de l’article 208 C du Code Général des Impôts.

L’option, qui est irrévocable et globale, entraîne, en application du deuxième alinéa de l’article 221, 2 du Code Général des Impôts, cessation d’entreprise dans la mesure où les entreprises concernées cessent totalement ou partiellement d’être soumises à l’impôt sur les sociétés.

Les activités accessoires qui restent soumises à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun peuvent toutefois bénéficier des dispositions de l’article 221 bis qui prévoient une atténuation conditionnelle des conséquences de la cessation.

L’option ouvrant droit au bénéfice des dispositions de l’article 208 C du Code Général des Impôts est notifiée sur papier libre par chaque société au service des impôts auprès duquel est souscrite sa déclaration de résultat, au plus tard avant la fin du quatrième mois de l’ouverture de l’exercice au titre duquel l’entreprise souhaite être soumise au régime.

Le régime s’applique à compter du premier jour de l’exercice au titre duquel l’option a été exercée.

La particularité du régime est de prévoir une taxe de sortie pour les immeubles et, lorsque la société exerce une autre activité, un sursis d’imposition pour les plus-values sur les autres éléments d’actif.

Le reliquat des déficits non utilisés par une société avant son option pour le régime peut être imputé sur le résultat de cessation. Cette imputation s’opère indifféremment sur le résultat de cessation soumis au taux normal, au taux réduit prévu à l’article 219, IV du Code Général des Impôts et au taux réduit d’imposition des plus-values à long terme. Le solde non imputé est définitivement perdu.

Les moins-values à long terme non utilisées par une société avant son option pour le régime peuvent être imputées sur le résultat de cessation soumis au taux réduit d’imposition des plus-values à long terme. Le reliquat éventuel peut être imputé indifféremment sur le résultat de cessation soumis au taux normal et au taux prévu à l’article 219, IV précité pour une fraction de son montant. Le solde non imputé est définitivement perdu.

2.2. Détermination des résultats

Les SIIC ayant opté pour le régime de l’article 208 C du Code Général des Impôts sont exonérées d’impôt sur les sociétés à hauteur des bénéfices provenant de la location d’immeubles et des plus-values sur la cession d’immeubles, des opérations afférentes à des contrats de crédit-bail immobilier conclus ou acquis depuis le 1^er janvier 2005 (sous-location d’immeubles et plus-values de cession des droits portant sur ces contrats), de participations dans des personnes visées à l’article 8 du Code Général des Impôts, dans des filiales soumises au régime, dans une autre SIIC, dans une société étrangère dotée d’un statut équivalent ou dans une société de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV).

L’exonération est subordonnée à une obligation de distribution, variable selon la nature des résultats exonérés. Le respect de cette obligation fait l’objet d’un suivi.

Pour celles des sociétés qui conservent une activité taxable, l’administration a précisé les modalités de répartition des charges entre les secteurs exonérés et taxables.

Lorsque des actifs deviennent éligibles à l’exonération après exercice de l’option par la SIIC, la plus-value constatée fait l’objet d’une taxation étalée sur 4 ans.

2.3. Régime des distributions

L’exonération d’impôt sur les sociétés est subordonnée à une obligation de distribution dont le montant varie selon le type de produits ainsi distribués. Ceux-ci sont ensuite imposés au niveau de l’associé bénéficiaire.

Le respect de l’obligation de distribution est apprécié pour sa totalité et non par type d’opération. Si l’une des obligations de distribution n’est pas satisfaite, l’exonération de l’entreprise qui a opté est remise en cause pour son intégralité.

Le montant total de l’obligation de distribution est obtenu en appliquant à chacune des catégories de revenus le coefficient de distribution qui lui correspond, puis est limité au résultat fiscal de l’ensemble du secteur exonéré.

Ensuite, il est plafonné au montant du bénéfice comptable, l’excédent éventuel de l’obligation de distribution fiscale par rapport au résultat comptable étant reporté jusqu’à épuisement sur les résultats ultérieurs.

Lorsque les SIIC ou leurs filiales qui ont opté pour le régime de l’article 208 C du Code Général des Impôts ne procèdent pas, dans le délai et la proportion exigée, aux distributions nécessaires, elles encourent en ce cas la perte de l’exonération sur l’ensemble des revenus (bénéfices, plus-values, dividendes) de l’exercice concerné.

Lorsque les distributions ont eu lieu dans le délai et la proportion exigées, mais que le résultat du secteur exonéré est ultérieurement rehaussé, la quote-part de résultat rehaussé non distribuée est imposable à l’impôt dans les conditions de droit commun.

La SIIC et ses filiales qui ont opté doivent distinguer, lors des distributions auxquelles elles procèdent, la fraction des bénéfices provenant des activités exonérées de celle provenant des activités taxées. Les dividendes sont réputés prélevés par priorité sur les bénéfices exonérés.

Au-delà, et à défaut de précision de la loi, l’imputation est libre et peut par conséquent porter sur les bénéfices exonérés non distribués ou sur les bénéfices taxables retirés des activités accessoires ; ce choix d’imputation constitue une décision de gestion opposable à l’entreprise.

Conformément aux dispositions de l’article 145, 6-h du Code Général des Impôts, les dividendes prélevés sur les revenus exonérés en application du régime de l’article 208 C n’ouvrent pas droit au régime des sociétés mères.

Ces revenus comprennent les bénéfices exonérés qui doivent être obligatoirement distribués (85 %, 50 % ou 100 % selon les produits) et les bénéfices exonérés sans obligation de distribution et figurant dans les réserves de la SIIC ou de sa filiale qui a opté (respectivement 15 % et 50 %).

Les dividendes prélevés sur les revenus soumis à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun donnent droit au régime des sociétés mères dans les conditions de droit commun.

Lorsque des produits sont distribués par une SIIC à un associé autre qu’une personne physique détenant, directement ou indirectement, au moment de la mise en paiement, au moins 10 % du capital de la SIIC distributrice et que les produits perçus par cet associé ne sont pas soumis à l’IS (ou un impôt équivalent), la SIIC distributrice est tenue d’acquitter un prélèvement de 20 % du montant de ces sommes distribuées à cet associé prélevées sur des produits exonérés.

Le prélèvement de 20 % doit être acquitté par la SIIC lorsqu’elle verse des distributions à un associé autre qu’une personne physique répondant simultanément aux deux conditions suivantes :

– il détient, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital, c’est-à-dire au moins 10 % des droits à dividendes de la SIIC au moment de la mise en paiement des distributions ;

– les produits qu’il perçoit ne sont pas soumis à l’impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent, ce qui signifie qu’ils sont soit exonérés, soit, s’il s’agit d’un actionnaire étranger, soumis à un impôt dont le montant est inférieur de plus des deux tiers à celui de l’impôt sur les sociétés qui aurait été dû en France dans les conditions de droit commun.

2.4. Sortie du régime

L’option étant irrévocable, une SIIC qui a opté ne peut pas renoncer à l’application du dispositif. Mais le non-respect des conditions posées à l’application du régime d’exonération entraîne la sortie du régime : la société (et ses filiales ayant opté), non seulement redevient assujettie à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun, mais subit des sanctions qui ont été alourdies par l’article 24 de la loi 2008-1425 du 27 décembre 2008.

Un mécanisme spécifique de suspension du régime s’applique en cas de non-respect temporaire du plafond de détention. En cas de non-respect du plafond de détention de 60 %, l’article 24 de la loi 2008-1425 du 27 décembre 2008 institue une période de suspension du régime pendant un exercice, applicable une seule fois au cours des dix années suivant l’option et des dix années suivantes. La SIIC sort alors du régime d’exonération pour cet exercice. Cette sortie est temporaire à condition que le plafond de détention soit de nouveau respecté avant la clôture de l’exercice au cours duquel le dépassement est intervenu. Dans cette hypothèse, la SIIC et ses filiales peuvent à nouveau bénéficier du régime d’exonération au titre de l’exercice suivant.

En revanche, si le plafond de détention est toujours dépassé à la clôture de l’exercice concerné, la SIIC et ses filiales sortent définitivement du régime et encourent les sanctions de sortie. Ainsi, en cas de sortie définitive du régime dans les dix ans suivant l’option, les SIIC sont tenues d’acquitter un complément d’IS sur les plus-values qui ont été imposées au taux réduit. Par ailleurs, les SIIC et leurs filiales doivent réintégrer dans leurs résultats fiscaux de l’exercice de sortie la fraction du bénéfice distribuable existant à la date de clôture de cet exercice et provenant de sommes antérieurement exonérées. Le montant d’IS dû est majoré d’une imposition au taux de 25 % des plus-values latentes sur les immeubles, droits afférents à un contrat de crédit-bail immobilier et participations, acquises pendant le régime, diminuées d’un dixième par année civile écoulée depuis l’entrée dans le régime.

Lorsque la sortie intervient après une période de suspension du régime, le montant de l’impôt dû est également majoré de l’imposition au taux réduit de 19 % sur les plus-values latentes sur les immeubles, droits afférents à un contrat de crédit-bail immobilier et participations, acquises durant la période de suspension, qui aurait été exigible si la société n’était pas sortie du régime.

2.5. Opérations de restructuration

Les opérations de restructuration auxquelles participent les SIIC et leurs filiales qui ont opté pour le régime d’exonération visé à l’article 208 C peuvent bénéficier, lorsqu’elles sont réalisées depuis le 1^er janvier 2005, d’un régime de neutralité similaire à celui dont bénéficient les sociétés soumises à l’IS dans les conditions de droit commun (CGI art. 208 C, IV-al. 4 et 208 C bis).

L’article 208 C, IV-4ème alinéa du Code Général des Impôts prévoit que la fusion de deux SIIC n’est pas constitutive d’une sortie du régime à condition que la société absorbante prenne l’engagement, dans l’acte de fusion, de se substituer à la société absorbée pour toutes les obligations de distribution non satisfaites à la date de la fusion.

Si l’engagement de distribution n’est pas pris ou que les obligations de distribution ne sont pas satisfaites, le régime spécial des fusions est remis en cause. Au surplus, l’exonération des bénéfices de la société apporteuse avant l’opération est également remise en cause.

Lorsqu’une société ayant opté pour le régime d’exonération absorbe une société qui a également opté, le boni de fusion est exonéré à condition qu’il soit distribué pour 50 % de son montant avant la fin du deuxième exercice qui suit celui de sa réalisation (CGI art. 208 C bis, II-al.1).

Lorsque la société bénéficiaire des apports a opté pour le régime des SIIC, la plus-value dégagée sur les immeubles de la société absorbée, qui doit être réintégrée par la société absorbante dans ses résultats conformément à l’article 210 A, 3-d du Code Général des Impôts, constitue un élément du résultat soumis aux obligations de distribution mentionnées à l’article 208 C, II-2 al. Elle est donc soumise à une obligation de distribution de 85 % de son montant avant la fin de l’exercice qui suit cette réintégration.

Si, au cours d’un exercice, le capital d’une SIIC vient à être détenu, directement ou indirectement, à 95 % au moins par une autre SIIC, la société acquise peut devenir la filiale de la société cessionnaire dès l’exercice d’acquisition, pour faire en sorte qu’elle ne se trouve placée à aucun moment en dehors du champ d’application du régime d’exonération.

La société acquise n’est pas soumise dans ce cas aux conséquences liées à la sortie du régime, à condition qu’elle respecte les deux conditions suivantes :

– d’une part, elle doit satisfaire aux obligations de distribution dont elle ne se serait pas encore acquittée ;

– d’autre part, elle doit demeurer filiale de la SIIC qui détient 95 % au moins de son capital jusqu’à l’expiration de la période de dix ans prévue pour une SIIC (le délai de dix ans est décompté à partir de l’exercice d’option initiale en tant que SIIC).

2.6. Situation des associés

2.6.1. Résultats constatés lors de l’option

Aux termes du premier alinéa de l’article 111 bis du Code Général des Impôts, lorsqu’une société soumise à l’impôt sur les sociétés cesse d’y être assujettie, ses bénéfices et réserves, capitalisés ou non, sont réputés distribués aux associés au prorata de leurs droits. Toutefois, le troisième alinéa de cet article prévoit expressément que ces dispositions ne s’appliquent pas aux associés des SIIC et des filiales soumises à l’impôt sur les sociétés ayant opté.

2.6.2. Dividendes et autres produits

Les associés des SIIC doivent comprendre les dividendes et autres produits répartis par ces sociétés dans leurs revenus ou bénéfices imposables selon les règles de droit commun. Ces produits doivent être pris en compte au titre des revenus mobiliers si l’associé est une personne physique ou une société de personnes n’ayant pas opté pour l’impôt sur les sociétés. Ce régime est décrit dans la première section au point 2.2.1.

Si l’associé est une personne morale soumise à l’impôt sur les sociétés, ils relèvent de ce dernier régime d’imposition. Ce régime est décrit dans la première section au point 2.2.1.

2.6.3. Cession d’actions

S’agissant de titres de sociétés cotées en bourse, leur cession à titre onéreux relève du régime général des plus-values de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux défini aux articles 150-0 A et suivants du Code Général des Impôts si l’actionnaire est une personne physique agissant dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé. Ce régime est étudié dans la première section au point 2.2.3.

Lorsqu’elles sont réalisées par une entreprise, les plus-values relèvent du régime des plus-values professionnelles.

Ainsi, lorsque les titres cédés constituent des titres de participation de sociétés à prépondérance immobilière cotées, le résultat de cession est soumis au régime des plus ou moins-values à long terme si les titres sont détenus depuis au moins deux ans à la date de la cession.

Lorsque les titres sont détenus depuis moins de deux ans, le profit ou la perte dégagés relèvent du régime des plus ou moins-values à court terme imposables au taux normal de l’impôt sur les sociétés ou déductibles du résultat taxable à ce même taux.

La plus-value nette à long terme résultant de la cession de titres de participation de sociétés à prépondérance immobilière cotées réalisée au cours d’un exercice clos depuis le 1^er janvier 2009 est imposable au taux de 19 % (CGI art. 219, I-a renvoyant à l’article 219, IV modifié par l’article 25 de la loi 2008-1425 du 27 décembre 2008).

La plus-value nette à long terme peut toutefois être compensée avec la moins-value nette à long terme de l’exercice qui relève du taux de 15 %.

La moins-value nette à long terme subie lors de la cession de titres de participation au sein de sociétés à prépondérance immobilière cotées réalisée au cours d’un exercice clos depuis le 1^er janvier 2009 relève du taux de 19 %.

Elle peut toutefois être imputée sur la plus-value nette à long terme réalisée au cours du même exercice et imposable au taux de 15 %.

L’excédent éventuel de la moins-value nette à long terme s’impute ensuite sur les plus-values à long terme des dix exercices suivants taxables au taux de 15 % ou 19 % (CGI art. 219, I-a, 4e al. issu de l’article 26 de la loi 2007-1822 du 24 décembre 2007).

Isabelle FONTANEAU

Avocat à la Cour

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