Article publié dans la Revue « Fiscalité Européenne et Droit International des Affaires » N° 125 (Année 2001)
Avant d’étudier de quelle manière se forme un contrat international et quelles précautions sa conclusion implique de prendre, il convient de donner une définition du contrat international afin de déterminer à quelle branche du droit il est soumis et de donner un aperçu des particularités de cette matière, notamment en ce qui concerne ses sources.
DEFINITION DU CONTRAT INTERNATIONAL
On peut donner du contrat la définition suivante : » Convention faisant naître une ou plusieurs obligations ou bien créant un transfert de droits réels « .
Le contrat international présente la particularité de contenir ce que l’on appelle un élément d’extranéité. Il se définit comme étant un « contrat qui présente à l’organe étatique qui le contemple – comme le juge – un élément d’extranéité ».
L’élément d’extranéité est l’élément par lequel le contrat est en contact, ne serait-ce que partiellement, avec un ordre juridique étranger. Il y a de nombreux éléments d’extranéités qui peuvent conférer au contrat un caractère international. Ce peut être le domicile à l’étranger d’un sujet de droit, sa nationalité, la situation géographique d’un bien ou encore le lieu de conclusion du contrat, etc..
Une relation internationale qui présente pour l’organe saisi, on suppose ici le juge français, un élément d’extranéité jettera le doute sur la compétence de la loi française, des juridictions françaises ou des organes non judiciaires français. C’est alors le Droit International Privé qui apportera les solutions aux problèmes inhérents au caractère international des relations juridiques privées.
Le D.I.P. est, en effet, le « droit spécial applicable aux personnes privées impliquées dans des relations juridiques internationales ».
Dire que le D.I.P. est un droit spécial signifie qu’il ne prend pas nécessairement en charge le règlement intégral de la question juridique posée. Il ne traite que des conséquences du caractère international de la relation juridique litigieuse et renvoie au droit commun de l’un des Etats avec lequel la relation juridique est en contact. Il joue en quelque sorte un rôle d’arbitre entre deux ou plusieurs ordres juridiques qui se disputent un titre : celui de régir cette relation juridique internationale.
Il est à noter d’emblée que le D.I.P. dépasse le cadre des seuls contrats internationaux et que ses règles trouvent à s’appliquer chaque fois que les critères de cette définition sont réunis.
Le D.I.P. a, en effet, pour objet de résoudre les problèmes liés au caractère international des relations juridiques privées et notamment des contrats internationaux.
Lorsqu’un contrat présente un ou plusieurs éléments d’extranéité, des doutes sont permis quant à la loi qui lui est applicable. Sera-t-elle déterminée par le lieu de conclusion du contrat, son lieu d’exécution, la nationalité des parties, ou encore une clause du contrat la désignant.
Ce problème de la détermination de la loi applicable est aussi connu sous l’expression de conflit de lois et c’est la première question que doit se poser un juge auquel est soumis l’interprétation d’un contrat international. Les règles du D.I.P. lui fourniront la réponse.
Des doutes sont également permis quant à la détermination de la juridiction compétente pour statuer sur le litige relatif à ce type de contrat. Sera-t-elle déterminée par le lieu de conclusion du contrat; son lieu d’exécution, le lieu où les parties sont domiciliées, celui où est situé le bien objet du contrat ou encore une clause compromissoire.
De façon plus concrète, les questions qui se posent sont les suivantes :
– Quand les juridictions françaises sont-elles compétentes dans les litiges internationaux ?
– Si le juge étranger est compétent, quelle valeur faut-il attribuer à son jugement ?
– Comment faire exécuter ce dernier ?
L’objet du D.I.P. est donc d’apporter des réponses à toutes ces questions délicates mais néanmoins primordiales pour le développement des relations commerciales internationales et leur pérennité.
L’objectif visé est en effet non pas la justice mais la sécurité. Le D.I.P. ne doit pas concevoir la réglementation la plus juste ou la mieux appropriée, mais celle dont l’application est la plus conforme aux prévisions des parties.
L’organe étatique qui apprécie une relation internationale ne peut décider a priori qu’il se fiera aux seules normes qui constituent son propre ordre juridique.
En effet, les normes qui s’appliquent aux relations internationales ne sont pas seulement les normes émises par l’Etat auquel appartient le juge saisi. Peuvent aussi intervenir des normes étrangères.
Mais au-delà des normes étatiques (nationales ou étrangères) on a recours également à des normes internationales ou plus largement a-nationales (n’émanant pas d’un Etat).
Il existe donc deux types de sources du D.I.P. :
– Les normes étatiques.
– Les normes que l’on dit « non-étatiques » en raison du fait qu’elles ne sont pas purement étatiques mais pluri-étatiques pour les unes : ce sont les conventions internationales, ou
bien en raison du fait qu’elles sont franchement a-nationales pour les autres : ce sont celles qui sont élaborées par les acteurs privés des relations internationales et que l’on connaît sous les termes d’usages, de coutumes, ou encore lorsqu’elles ont trait au droit commercial international, de new merchant law ou de lex mercatoria. La jurisprudence arbitrale fait également partie de ces normes dites » non étatiques « .
Face à cette diversité de règles à la force contraignante variable, le juge qui examine un contrat international doit s’efforcer de respecter la volonté des parties pour assurer leur sécurité juridique. Les parties, quant à elles, doivent s’efforcer d’être prévoyantes lorsqu’elles rédigent leur contrat pour éviter précisément que ne surgissent des conflits de compétence en cas de litige ou que leur contrat soit soumis à un droit qu’elles n’avaient pas envisagé.
FORMATION DU CONTRAT INTERNATIONAL
LES GARANTIES
Avant même de voir quelles précautions doivent prendre les entrepreneurs qui traitent des affaires internationales, il faut envisager les garanties qui ont été mises en place avec le concours des Etats. En effet, pour pallier les risques inhérents aux transactions avec des pays inconnus et éloignés, aux cultures juridiques souvent bien différentes, la plupart des pays développés ont agréé des structures ad hoc qui offrent des garanties à la prospection et aux paiements sans lesquelles il serait parfois très aléatoire de s’aventurer dans le commerce extérieur.
Au delà de ces « filets de sécurité » il est essentiel de comprendre le mécanisme juridique qui régit toute la phase située en amont de la conclusion du contrat et qui peut parfois, dans les relations internationales, durer fort longtemps. Plusieurs avant-contrats pourront voir le jour avant que le contrat définitif ne soit conclu, les promesses d’entrer en pourparlers et les différents accords pré-contractuels n’offrent pas les mêmes garanties juridiques et doivent être maniés avec prudence.
Une entreprise travaillant sur les marchés étrangers court essentiellement deux risques : celui d’un échec de la prospection du marché et celui de ne pas être payé après la vente et la livraison de la marchandise ou la prestation de services.
Les garanties à la prospection
Afin de ne pas décourager les tentatives de démarchage hors frontières, les Etats mettent en place des organismes, ad hoc la plupart du temps, qui offrent de garantir cette phase de prospection contre les éventuels échecs. En France cette mission est assurée par la Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur (COFACE).
L’implantation sur un marché suppose des investissements sous forme d’immobilisations de fonds dont la charge est d’autant plus lourde que le résultat final de l’opération est aléatoire. Pour limiter ce risque, la COFACE propose donc des procédures « d’assurance-prospection » se matérialisant par un contrat de garantie contre le risque de non rentabilité de l’action engagée sur un marché étranger, à l’exception des pays de la Communauté Européenne.
Pour en bénéficier il faut toutefois avoir, au départ, une situation financière saine.
La COFACE définit un budget de dépenses de prospection pour chaque année de la période de garantie, un taux d’amortissement correspondant à un pourcentage des ventes sur le marché concerné et qui doit être affecté à l’amortissement des dépenses. Il peut être obtenu pour un ou plusieurs pays ou pour un ensemble de dépenses diverses.
En cas d’échec de l’action de prospection, l’assuré conserve tout ou partie des indemnités perçues, dans le cas contraire il reverse progressivement les indemnités qu’il aura reçues.
Certes, l’assuré acquitte une prime comme pour toute assurance, mais la garantie lui apporte un soutien financier préalable lui permettant d’attaquer un ou plusieurs marchés en toute sécurité.
L’assurance-crédit
Face aux risques plus graves encore de non paiement que l’on peut rencontrer dans ce genre d’aventure, la COFACE met à la disposition des entreprises une assurance-crédit qui couvre les risques à court ou à long terme. Ces risques peuvent aller de l’insolvabilité des clients étrangers aux risques politiques ou catastrophiques, aux risques de non-transfert ou de change.
Néanmoins, quelle que soit la durée du risque, la quotité garantie n’est que de 70 à 90% selon les cas.
Les avantages de telles procédures sont évidents : Outre les garanties contre les inconvénients que comportent des délais de paiement parfois longs, elle procure une sécurité supplémentaire au banquier sollicité pour l’octroi de concours financiers. C’est donc également un bon moyen d’obtenir un financement.
LES DIFFERENTES PHASES DES NEGOCIATIONS
Pour un certain nombre de contrats, les plus courants, le problème de leur négociation ne se pose pas. Soit qu’il s’agisse de contrats d’adhésion pour lesquels la partie n’a d’autre choix que d’adhérer ou non, soit que le faible enjeu économique décourage les parties de prendre le temps de négocier.
D’autres contrats font au contraire, par principe, l’objet de négociations. Il s’agit de contrats prévoyant des obligations contractuelles originales et spécifiques à la situation des parties. Aucun régime juridique existant ne leur convenant parfaitement, il faut en négocier la création. Il y aura négociation également chaque fois que l’opération projetée apparaît complexe.
Pour ces contrats, de la simple prise de contact entre les parties à la conclusion du contrat, divers stades sont franchis et si au cours de cette période elles sont réputées ne pas être tenues dans les termes définitifs du contrat, elles n’en sont pas pour autant libres de toute obligation.
Des préoccupations contradictoires animent les parties au cours des négociations. La volonté de rester libre dans le cadre des négociations et de ne pas s’engager tant que les éléments essentiels ne sont pas fixés s’oppose au souci d’une sécurité dans la poursuite desdites négociations pour ne pas voir réduits à néant les efforts, y compris financiers, faits jusqu’alors.
C’est cet état de fait qui procure une grande incertitude quant à la signification et à la portée des écrits échangés entre les parties. Cette incertitude est en fait très nuisible pour les co-contractants et il est indispensable pour eux que soit précisée la portée des différents documents échangés au cours des négociations.
Les obligations découlant des pourparlers
Il faut se méfier de la portée juridique de documents intitulés « protocoles d’accords, engagements d’honneur (gentlemen’s agreement) ou lettre d’intention (letter to intent) ». Ils sont souvent utilisés dans le monde des affaires mais leur dénomination ne correspond pas à un régime juridique spécifique. Chacune de ces appellations peut tout autant désigner un simple document de travail comme un véritable accord des parties sur des points déterminés.
Or, de la qualification donnée à l’écrit dépendra le régime juridique qui régira les rapports des parties : engagement contractuel ou non, obligation de moyens ou de résultat, et notamment la loi applicable : loi contractuelle ou non. Or, il faut savoir que dans la plupart des pays, le juge ne s’estime pas lié par la qualification que les parties donnent à leurs documents et n’hésite pas à re-qualifier ces derniers en fonction de leur contenu.
Il importe donc pour les parties de ne pas s’arrêter à cette qualification mais d’analyser leur contenu réel pour mesurer la portée de leurs engagements.
Dans la conduite des négociations, il existe différents stades qui vont des simples pourparlers à ce qui est appelé « avant-contrats » ou encore « contrats ou conventions préalables ». Il ne peut toutefois exister que deux types de relations. Soit il y a engagement, et cet engagement est de nature contractuelle, soit il n’y a pas d’engagement et l’on se situe hors du cadre contractuel. Les litiges susceptibles de surgir à ce dernier stade se règleront donc sur le terrain de la responsabilité délictuelle.
Fort heureusement il existe une sorte de consensus général, au plan international, sur la notion de contrat qui suppose toujours une rencontre de volonté mais les définitions de cette expression ne sont malheureusement pas toujours identiques. Il peut notamment y avoir divergence de vues entre différents pays sur le moment où l’on peut parler de rencontre de volontés.
Dans la phase dite « d’invitation à entrer en pourparlers », le choix du vocabulaire pour la rédaction des documents échangés est primordial car les termes utilisés ne seront pas interprétés de façon identique d’un système juridique à l’autre.
Il faut donc que les parties précisent au mieux leurs véritables intentions quant à leur consentement au contrat. L’utilisation de certains termes peut priver d’effet la volonté réelle de l’auteur du document et celui-ci ne doit jamais se fier à l’intitulé qu’il lui donne. Le juge appréciera toujours la valeur d’un écrit en fonction de son contenu et non de son titre.
Un danger particulier existe en ce qui concerne le « gentlemen’s agreement », encore appelé « non-contractual agreement » qui est traditionnellement considéré dans le monde des affaires comme un simple engagement sur l’honneur mais que certains juges ont pu considérer comme un véritable engagement contractuel et auquel ils ont pu attacher des conséquences juridiques parfois très lourdes.
On trouve encore une illustration des difficultés qui peuvent émaner de cette période pré-contractuelle dans le fameux problème des lettres d’intention. Aucun régime juridique ne s’attache a priori à ces documents.
C’est un engagement autonome par rapport au cautionnement et c’est même pour contourner le formalisme de ce dernier que la lettre d’intention est employée.
Les obligations de celui qui la signe sont souvent particulièrement vagues mais il est néanmoins arrivé au juge français d’assimiler une lettre d’intention à un réel cautionnement en raison des termes utilisés et des engagements qui en résultaient.
Les systèmes anglais ainsi qu’allemand et canadien sont globalement défavorables à tout effet contraignant des lettres d’intention. Inversement, les systèmes français et italiens penchent nettement pour l’analyse contractuelle de l’engagement qui en résulte, à l’image de la pratique dominante.
On s’aperçoit donc que l’intitulé d’un document n’a guère d’effet sur la portée qui lui est conférée, dans la définition des rapports entre les parties et que c’est bel et bien son contenu qui déterminera le régime juridique applicable. La lettre d’intention liera ou non son auteur suivant que les obligations de celui-ci resteront vagues, ne constituant par là qu’une simple lettre d’information, ou, au contraire, seront précises. Dans ce dernier cas, en réalité, on est face à une véritable offre de la part de l’auteur de la lettre et la simple acceptation de son destinataire suffira à former le contrat.
L’offre
L’offre est une étape très importante car elle se situe à la fin des négociations et avant la conclusion du contrat qui interviendra au moment de la rencontre d’une acceptation de la part de l’autre partie.
La difficulté est donc de savoir identifier une offre en raison des conséquences juridiques qui peuvent lui être attachées.
Ici encore c’est l’étude du contenu des propositions qui sera déterminant pour la qualification d’offre et non l’intitulé des documents échangés.
Les différents systèmes juridiques exigent tous que l’offre soit expresse, mais tous n’ont pas la même exigence quant à la forme d’expression.
Une exposition en vitrine, un catalogue, l’envoi d’un prospectus ou même une simple attitude constituent ou non une offre pour leur auteur selon le juge saisi. Certains considèrent en effet que ce ne sont que des invitations à entrer en pourparlers et qu’une simple acceptation ne suffirait pas à conclure le contrat. Il en va notamment ainsi des juges anglais et allemands mais pas du juge français.
En droit français on considère encore que l’offre faite au public lie le sollicitant vis à vis du premier acceptant de la même façon que l’offre à personne déterminée. Les anglais n’y voient encore qu’une invitation à entrer en pourparlers et la Convention de Vienne sur la vente internationale rejoint cette dernière position.
Les parties doivent donc envisager à l’avance le ou les systèmes juridiques susceptibles d’être consultés afin de pas avoir de surprise désagréable.
Néanmoins, dans tous les systèmes juridiques, un point est incontestable : pour mériter la qualification d’offre, une proposition doit être suffisamment ferme et précise pour que son acceptation pure et simple suffise à former le contrat.
Cf : article 2.2 des Principes UNIDROIT (principes relatifs aux contrats du commerce international publiés par l’Institut International pour l’Unification du Droit Privé) : « Une proposition de conclure un contrat est une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ».
Une offre ferme est une offre par laquelle son auteur reconnaît que l’autre partie peut former le contrat par sa seule acceptation et ne se réserve pas le droit d’en discuter. Une simple déclaration d’intention n’est pas une offre ferme.
La principale difficulté est de savoir, en présence d’une offre conditionnelle, si la condition affecte le consentement de l’offrant ou si elle ne fait que préciser les modalités du contrat qui doit être conclu. N’a pas valeur d’offre la proposition émise par une partie dont le consentement dépend totalement de la réalisation de la condition. Est en revanche une offre ferme, l’offre dont la condition est extérieure au consentement de l’offrant, le contrat est alors formé dès l’acceptation de l’acheteur mais sous condition suspensive d’obtention de cette autorisation. L’offre n’en est donc pas moins ferme au départ et l’acceptation suffit à former le contrat pour la jurisprudence.
La solution est la même encore en droit français pour une offre contenant une condition lorsque cette dernière consiste en la rédaction ultérieure d’un instrumentum.
Mais cette analyse n’est pas partagée par tous les pays et il faudra donc aux parties la plus grande vigilance dans la rédaction de leur offre selon qu’elles désirent ou non être liées par elle et, selon le cas, si elles désirent faire de la condition stipulée un élément affectant son consentement ou simplement une modalité du contrat à venir.
L’offre doit encore être suffisamment précise. Il va en effet de soi que les éléments essentiels du contrat doivent être fixés pour que celui-ci puisse exister.
Les parties sont parfois dispensées de cette obligation de précision, notamment lorsque leurs relations d’affaires se maintiennent depuis longtemps via un flux d’affaires toujours identiques. Elles peuvent alors décider contractuellement d’étendre leurs relations, en augmentant par exemple leur volume d’affaires, sans pour autant préciser à nouveau tous les termes du contrat. Elles peuvent encore faire appel aux usages du commerce international pour suppléer les termes du contrat, et ainsi le simplifier parfois à l’extrême, mais elles doivent alors s’y référer expressément. Même le prix des marchandises vendues qui a longtemps été considéré comme un élément essentiel du contrat de vente et qui, à ce titre, devait être déterminé ou déterminable lors de la conclusion du contrat, n’a plus, au regard des dernières évolutions de la jurisprudence, à figurer dans le contrat et peut simplement être remplacé par la référence aux tarifs du vendeur au jour de la vente.
Il est donc fortement recommandé aux parties de préciser expressément dans leur offre si les conditions qui restent à définir sont considérées comme essentielles ou secondaires.
L’acceptation
Si l’offre doit revêtir certains caractères pour engager son auteur dans une relation contractuelle dès son acceptation par l’autre partie, l’acceptation elle-même doit revêtir certains caractères. Elle doit être éclairée, pure et simple, et exprimée extérieurement.
L’acceptation éclairée est faite par une partie qui a pu prendre connaissance de toutes les clauses du contrat et donc de tous les termes de l’offre. Le problème engendré par cette exigence est des plus aiguë en matière de contrats d’adhésion et il a souvent fallu l’intervention des législateurs pour que cette condition soit bien respectée et que la partie la plus faible au contrat, souvent un consommateur, soit mieux protégée.
Cependant, tous les pays n’offrent pas la même protection à leurs consommateurs et ne prescrivent pas tous le même formalisme protecteur lors de la conclusion du contrat. Certains pays se réfèrent plus volontiers à la bonne foi des contractants et à la possibilité objective qu’ils ont de prendre connaissance des conditions générales du contrat.
Néanmoins, en ce qui concerne la protection des consommateurs, l’unification législative issue de l’harmonisation européenne a gommé les disparités nationales en la matière.
Comme pour l’offre, qui doit être ferme et précise, l’acceptation doit être pure et simple pour ne pas constituer seulement une contre-proposition.
Les problèmes engendrés par une acceptation conditionnelle sont les mêmes qu’en matière d’offre soumise à condition et emportent les mêmes conséquences.
Il faut donc être très clair quant à la portée de son acceptation si on entend ne pas être encore engagé, et l’auteur de celle-ci doit préciser exactement que la ou les conditions stipulées sont déterminantes pour son consentement.
Pour être valable, on exige souvent que l’acceptation soit encore extériorisée. Il arrive pourtant qu’elle soit tacite et ressorte de l’exécution même du contrat. En revanche le silence gardé n’aura pas la même portée selon que les parties sont constamment en relations d’affaires pour les mêmes contrats ou qu’elles se rencontrent pour la première fois. A moins que l’usage d’un milieu professionnel ne prévoit le contraire, en principe le silence gardé ne vaut pas acceptation contrairement à l’adage » qui ne dit mot consent « .
Mais les usages sont fréquents dans le milieu des affaires et bien souvent il sera prudent d’exprimer son désaccord pour éviter les mauvaises surprises. La jurisprudence considère néanmoins que lorsque les parties appartiennent à des milieux professionnels différents, elles ne sont pas sensées connaître les usages de la profession de l’autre.
Le cas des avant-contrats
Qu’ils soient désignés sous le terme de « contrats préparatoires », de « contrats préliminaires », de « réservation » ou « promesses de contrats », le point commun de ces mécanismes est d’être tout à la fois déjà des contrats sans constituer le contrat définitif.
Ils sont donc obligatoires comme tous les contrats, mais ont un caractère provisoire car leur objet est de préparer le contrat définitif.
On a d’ailleurs pu écrire qu’ils ne se suffisaient pas à eux-mêmes et ne constituaient qu’une créance qui consiste en une simple faculté d’exiger la formalisation du contrat définitif.
Leur caractéristique principale est l’imprécision avec laquelle y sont définies les futures obligations des parties et l’existence en leur sein d’une zone de pénombre qui, une fois levée, fait prendre le relais au contrat définitif.
La difficulté majeure est de distinguer ces contrats des contrats définitifs et donc de savoir quelles sont les obligations essentielles du contrat et les obligations considérées comme secondaires. En effet, si les premières sont parfaitement définies, on pourra considérer le contrat définitif comme formé, même si les secondes n’ont pas été envisagées.
C’est ici le problème des promesses de contrat qui doit être envisagé, qu’elles soient unilatérales ou synallagmatiques, elles peuvent donner lieu, le cas échéant, à la constatation par le juge de l’existence d’un contrat définitif, empêchant les parties de revenir sur leurs engagements.
C’est ici encore le même problème que celui, déjà évoqué, concernant la fermeté de l’offre. Ces contrats sont-ils définitifs mais soumis à la réalisation d’une condition ou ne sont-ils que provisoires, le consentement véritable devant intervenir plus tard ?
Plus la réalisation de la condition peut être considérée comme extérieure à la volonté du promettant, plus sa promesse risque d’être re-qualifiée en contrat définitif, son consentement étant déjà acquis sur l’essentiel du contrat.
Il revient donc aux parties d’être très prudentes dans la rédaction de ces avants contrats ou promesses de contrat en faisant bien ressortir leur volonté de voir leur consentement au contrat définitif suspendu à la réalisation de telle ou telle condition jugée primordiale. Le juge a, en la matière, un grand pouvoir d’appréciation de la volonté réelle des parties.
Si promesse de contrat il y a, celle-ci se distingue du contrat définitif en ce qu’elle ne met pas à la charge des parties les mêmes obligations. Une promesse de contrat de vente, par exemple, ne réalise pas le transfert de propriété mais porte au contraire en elle une obligation de faire qui ne se résout qu’en dommages et intérêts au lieu de permettre, le cas échéant, le transfert forcé de la propriété.
A côté des promesses de contrats il existe dans la pratique ce qu’on appelle des contrats partiels. Lorsque certains points d’un projet de contrat ont fait l’objet d’un accord, les parties peuvent éprouver le besoin de les entériner par écrit afin d’éviter leur éventuelle remise en cause à l’occasion de la poursuite des négociations. Ces contrats ne règlent pas tous les points essentiels du contrat définitif mais une partie d’entre eux seulement.
Ces contrats se forment au stade des négociations et sont courants en pratique, surtout lorsque les négociations demandent un investissement financier ou supposent la révélation de certaines informations.
Reste que quel que soit le stade des négociations, il pèse d’emblée sur les parties une obligation d’agir de bonne foi, plus ou moins précisée suivant l’avancement des relations.
Même si les parties n’en sont qu’au premier stade des négociations, stade où doit exister pour l’une et l’autre une totale liberté, il est cependant admis qu’une rupture abusive de ceux-ci peut entraîner une responsabilité de leur part. Il s’agira d’une responsabilité délictuelle ou contractuelle selon les diverses conceptions nationales du régime de ces obligations.
Quel que soit l’état d’avancement des pourparlers, deux obligations principales sont incontournables. Celle de poursuivre les négociations et celle de fournir des informations.
Ces obligations font référence fondamentalement à la loyauté et à la bonne foi qui sont des concepts connus de tous les systèmes juridiques dans le monde et sanctionnés à peu près partout dans les mêmes termes.
LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT INTERNATIONAL
Pour être valables, les contrats internationaux doivent avant tout être dépourvus de vices.
En droit français, les contrats doivent être conclus par des parties ayant la capacité juridique, dont le consentement est exempt de vice et doivent posséder un objet et une cause licites.
Les conditions de validité des contrats internationaux sont beaucoup plus souples que celles des contrats français. Les principes d’Unidroit sont très évocateurs à cet égard, car
ils consacrent la presque totalité de leurs développements à la question de la protection du consentement.
Selon les principes d’Unidroit, les causes d’invalidité des contrats se réduisent ainsi aux vices du consentement et à l’existence d’un avantage excessif accordé à l’une des parties.
LA PROTECTION DU CONSENTEMENT
Comme en droit français, le droit international connaît trois catégories de vices du consentement : L’erreur, le dol et la contrainte.
L’erreur
La définition de l’erreur prête souvent à discussion tant il est vrai qu’elle doit tenir compte de deux préoccupations contraires : D’une part, le souci de protéger la volonté de celui qui s’engage incite à retenir une définition large. D’autre part, l’erreur peut offrir un prétexte trop facile pour celui qui veut se dégager et elle ne doit être admise qu’exceptionnellement afin de ne pas porter atteinte à la sécurité contractuelle.
Chaque système juridique connaît cette notion et lui donne un cadre qui lui est propre, suivant en cela une politique plus ou moins protectrice de la sécurité juridique.
Les principes d’Unidroit, pour leur part, définissent l’erreur comme étant » une fausse croyance relative aux faits ou au droit « . L’identité de traitement entre les deux types d’erreurs s’explique par le fait qu’en raison de la complexité et de la diversité des systèmes juridiques, l’erreur sur le droit est très fréquente dans les relations internationales.
Cette fausse croyance doit exister au moment de la conclusion du contrat et être d’une certaine gravité. Elle doit être selon l’article 3.5,1 » …d’une importance telle qu’une personne raisonnable, placée dans les mêmes circonstances, ne se serait pas engagée ou ne se serait engagée qu’à des conditions substantiellement différentes si elle avait eu connaissance de la situation véritable « .
Il est néanmoins nécessaire de protéger également le co-contractant qui est resté extérieur à l’erreur : S’il n’a pas commis lui aussi cette erreur, ou s’il ne l’a pas exploitée, d’une façon ou d’une autre, la nullité ne sera pas prononcée.
De la même façon, l’errans ne doit pas avoir commis de faute lourde (notion proche de celle d’erreur inexcusable du droit français).
Enfin on ne saurait invoquer l’erreur si elle fait partie du risque du contrat.
Le dol
Ce vice sanctionne le comportement frauduleux d’une partie à l’égard de l’autre et correspond à la « fraudulent misrepresentation » du droit anglais.
Le comportement peut consister en des manœuvres ou en la rétention volontaire d’informations essentielles. Ce dernier aspect rejoignant, selon les principes d’Unidroit, l’exigence d’un comportement de bonne foi impliquant, notamment en matière commerciale, une obligation d’information pré-contractuelle.
Le caractère déterminant du dol est une condition pour qu’il puisse entraîner la nullité du contrat. Une simple exagération dans une publicité ou dans les négociations n’y suffirait pas.
La question est discutée de savoir si le dol doit avoir engendré une erreur chez celui qui en est victime, mais il est certain en tout cas que les conditions de l’article 3.5 des principes Unidroit n’ont pas à être remplies pour que le dol soit sanctionné.
La contrainte
Constituent une contrainte, toutes les menaces injustifiées de nature à forcer le consentement. Appelé violence en droit français (article 1111 du code civil ), ce vice est également connu en droit allemand, en droit italien et le droit anglais distingue selon qu’il y a eu voie de fait (duress ) ou non ( undue influence ).
La menace en elle-même n’est toutefois pas suffisante. Il faut qu’elle soit en outre imminente et grave afin qu’elle ne laisse à la partie aucune autre issue raisonnable que de conclure le contrat aux conditions proposées, pour ne pas dire imposées.
Le caractère injustifié de la menace s’entend de l’usage d’un moyen illicite ou de l’inadéquation du moyen à la fin.
Ce sont là les trois principaux vices du consentement auxquels les principes Unidroit ajoutent l’avantage excessif qui occupe une place à part.
L’AVANTAGE EXCESSIF
Proche de l’idée de lésion, ce concept englobe également la notion de clause abusive.
Il y a avantage excessif lorsqu’une partie » a profité d’une manière déloyale de l’état de dépendance, de la détresse économique, de l’urgence des besoins, de l’imprévoyance, de l’ignorance, de l’inexpérience ou de l’inaptitude à la négociation de la première » (Principes art 3.10, 1-a). Dans la version anglaise on parle d’injustice grossière.
Le caractère excessif de l’avantage, qui doit exister au moment de la conclusion du contrat, implique une forte inégalité entre les obligations des parties. Le déséquilibre doit être si grand dans les circonstances qu’il choque la conscience d’une personne raisonnable. Il n’est toutefois pas quantifié contrairement à la lésion en droit français.
Le caractère injustifié se révèle soit par l’exploitation déloyale d’une relation d’inégalité, et c’est à cet égard qu’il est permis de faire un rapprochement avec ce qui peut être dit à propos des clauses abusives ; mais cela a une portée beaucoup plus générale, soit en raison de la nature et du but du contrat, ce qui vise notamment les clauses injustes ou les désavantages déraisonnables stipulés dans les contrats.
Il est possible d’obtenir la nullité du contrat conformément aux dispositions générales des articles 3.14 à 3.18 des Principes. On peut également demander au juge saisi d’assainir le contrat en l’adaptant » afin de le rendre conforme aux exigences de bonne foi en matière commerciale « .
Selon les principes Unidroit, l’annulation s’effectue hors du contexte judiciaire et par voie de notification unilatérale. Elle a pour conséquence de donner lieu à restitution réciproque par chacune des parties de ce qu’elles avaient reçu au titre d’un contrat qui est réputé n’avoir jamais existé (Principes : Article 3.17). En cas d’impossibilité de restituer en nature, on procède par restitution en valeur.
En outre, l’une des parties peut se voir octroyer des dommages et intérêts si l’autre » connaissait ou aurait dû connaître la cause d’annulation « . Ces dommages et intérêts ne couvrent toutefois que les frais engagés pour la conclusion du contrat.
Les principes qui viennent d’être évoqués ne valent que pour le commerce international mais les solutions qu’ils préconisent ont une portée bien plus générale et certains veulent y voir le fondement d’une » théorie internationale des obligations « .
LE CONTENU DES OBLIGATIONS
Chaque catégorie de contrat a sa propre prestation caractéristique et il est impossible de les envisager toutes, ne serait-ce qu’en raison de l’existence de contrats sui generis.
Plus que le contenu donc, il est préférable d’envisager le » contenant » des obligations, c’est-à-dire le cadre dans lequel les parties peuvent se mouvoir à la recherche des prestations correspondant à leur attente.
La liberté contractuelle connaît en effet des limites qu’il faut avoir en mémoire lorsque l’on envisage de traiter à l’international. L’ordre public et les bonnes mœurs sont les premiers exemples qui viennent à l’esprit comme obstacles à cette liberté contractuelle.
La notion de lois de police a été forgée, en droit international, pour expliquer l’obligation impérative particulière de certaines dispositions législatives qui ont vocation à régir le contrat indépendamment de la loi qui lui est applicable.
Comment savoir, pour les parties, quelles sont ces lois impératives qui régissent leurs relations ?
Il s’agira tout d’abord et évidemment de la loi du contrat (lex contractus) dans toutes ses dispositions impératives ou supplétives.
De la même façon les lois de police s’imposent au juge de l’Etat qui les a édicté de sorte qu’il incombe aux co-contractants d’identifier les juges qui pourraient être amenés à connaître de la validité de leur contrat et de déterminer les dispositions que ces derniers tiendront assurément pour impératives.
Mais l’incertitude grandit lorsque l’on sait que les lois de police étrangères peuvent être prises en compte par le for indépendamment de la loi applicable et du juge saisi. Il convient donc également pour les parties de déterminer les lois impératives qui ont objectivement un titre à s’appliquer à leur contrat et qu’ils devront aussi respecter. Cela est du à l’obligation impérative particulière de certaines matières comme : le droit de la consommation, de l’assurance (du côté de l’assuré ), et dans une certaine mesure le droit du travail qui, en droit français et européen, sont des matières de prédilection des lois de police.
En droit de la consommation par exemple, la convention de Rome du 15 juin 1980 précise que » le choix pour les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle » ( art 5.2 ).
La possibilité pour une partie ayant le profil d’un consommateur de pouvoir invoquer les dispositions protectrices du lieu de sa résidence, au moins lorsqu’elle a été sollicitée dans son pays, paraît en effet pouvoir être excipée pour toute relation contractuelle conclue avec elle et relevant du droit de la consommation. On serait donc en présence d’une loi de police – les dispositions du droit de la consommation – que les parties devraient respecter, du moins si le consommateur a été démarché dans le pays de sa résidence.
Cela s’applique surtout entre les pays occidentaux qui disposent d’un droit de la consommation et les pays de l’Est ou en voie de développement refusent de faire application de ces lois de police étrangères. En effet, ces lois seraient toujours opposées à leurs ressortissant qui ne pourraient à l’inverse s’en prévaloir en l’absence, dans leur pays, de législation équivalente.
La communauté des dispositions législatives entre le droit étranger et le pays d’accueil paraît donc être une condition irréductible à l’invocation des lois de police étrangères.
Elles n’en demeurent pas moins des règles qu’il est nécessaire d’observer lorsque l’on conclut un contrat international, ce qui engendre une certaine difficulté pour les parties, qui vient s’ajouter à celle, première, qui consiste à en connaître l’existence.
Ainsi la négociation internationale est semée d’écueils qu’il faut savoir identifier et contre lesquels il convient de se prémunir en étant le plus prévoyant possible. La principale recommandation réside naturellement dans l’exercice du choix de la loi applicable au contrat et de la juridiction compétente pour connaître de son application. Il est vrai que ces deux éléments préfigurent l’ensemble des précautions à prendre pour organiser une parfaite sécurité juridique et en cette matière plus qu’en toute autre, prudence est toujours mère de sûreté.
Cabinets FONTANEAU
Paris – Nice – Bruxelles