THEME I – La charge fiscale globale dans l’Union  européenne des 25 etats membres : derniers chiffres d’eurostat

Dans l’UE25, la charge fiscale globale a représenté 40,3% du PIB. L’imposition du travail contribue pour la moitié des recettes fiscales.

En 2003, la charge fiscale globale (c’est-à-dire le total des impôts et des cotisations de sécurité sociale) a atteint 40,3% du PIB dans l’UE25. La charge fiscale totale variait fortement selon les États membres, allant de 28,5% en Lituanie et 28,9% en Lettonie à 50,8% en Suède et 48,8% au Danemark. Des différences significatives entre les États membres étaient également observées en ce qui concerne les niveaux des taux d’imposition implicites (c’est-à-dire des taux d’imposition effectifs moyens) et des taux d’imposition maxima sur le revenu des personnes et des sociétés.

La publication ‘’Structures of the taxation systems in the EU’’ d’Eurostat, l’Office statistique des Communautés européennes et de la Direction générale Fiscalité et union douanière de la Commission européenne présente un ensemble d’indicateurs fiscaux harmonisés sur la base du système européen des comptes (SEC95) permettant l’analyse des structures des systèmes fiscaux des États membres et le suivi des politiques fiscales dans l’UE. L’édition 2005 fournit également, pour la première fois, des taux d’imposition implicites pour les dix nouveaux États membres.

 

Des taux d’imposition implicites sur le travail et la consommation variant du simple au double selon les États membres

Classés suivant la fonction économique, c’est-à-dire le travail, le capital et la consommation, les impôts sur le travail étaient la principale source de recettes fiscales, contribuant en 2003 pour environ la moitié du total des recettes fiscales dans l’ensemble de l’UE25. Les impôts sur le capital représentaient approximativement 20% du total des recettes fiscales et les impôts sur la consommation, près de 30%.

Le taux moyen d’imposition implicite sur le travail, qui était de 35,9% dans l’UE25 en 2003, est resté relativement stable depuis 1995. Parmi les États membres, les taux s’échelonnaient en 2003, de 22,4% à Malte, 24,4% à Chypre et 24,6% au Royaume-Uni à 46,1% en Suède, 43,3% en France et 43,2% en Belgique. Le taux d’imposition implicite sur le travail reflète le rôle important joué par les cotisations sociales basées sur les salaires dans le financement du système de sécurité sociale. En moyenne dans l’UE, plus de 60% du taux d’imposition implicite global sur le travail correspond aux coûts non salariaux du travail supportés à la fois par les salariés et les employeurs.

Le taux moyen d’imposition implicite sur le capital a augmenté régulièrement dans l’UE25, de 23,2% en 1995 à 27,8% en 1999, puis diminué ensuite pour atteindre 25,4% en 2003. L’augmentation observée s’inscrivait dans un contexte marqué par la réduction des taux légaux d’imposition sur les sociétés et l’élargissement simultané de l’assiette fiscale.

Toutefois, une part importante de l’augmentation du taux d’imposition implicite sur le capital était imputable à des facteurs cycliques et à l’expansion économique jusqu’en 2000. Le recul du taux d’imposition implicite constaté en 2001, 2002 et 2003 est lié au ralentissement de la croissance économique et à l’impact des mesures prises pour réduire les taux d’imposition. Les taux d’imposition implicites sur le capital les plus bas ont été enregistrés en 2003 en Lituanie (6,5%), en Estonie (10,9%), ainsi qu’en Grèce (17,0%) et les plus élevés en France (35,9%), en Irlande (33,3%) et au Portugal (32,6%).

Le taux moyen d’imposition implicite sur la consommation a été de 22,0% dans l’UE25 en 2003 et il est resté relativement stable depuis 1995. La consommation était la plus taxée au Danemark (33,9%), en Suède (30,5%) et en Hongrie (28,5%). Malte (16,1%), l’Espagne (16,5%) et l’Italie (17,0%), enregistraient quant à eux les taux d’imposition implicites les plus faibles.

 

Des taux d’imposition maxima généralement plus faibles dans les nouveaux États membres

En 2005, le taux légal maximum d’imposition sur le revenu des personnes dans l’UE25 est en moyenne de 41,1%. Parmi les États membres, les taux légaux maxima d’imposition sur le revenu des personnes sont les plus élevés au Danemark (59,0%), en Suède (56,5%), en Finlande (52,1%) et aux Pays-Bas (52,0%) et les plus faibles en Slovaquie (19,0%), en Estonie (24,0%), en Lettonie (25,0%) et à Chypre (30,0%).

Le taux légal effectif maximum d’imposition sur le revenu des sociétés est en moyenne de 26,3% dans l’UE25 en 2005. Les taux légaux effectifs maxima d’imposition sur le revenu des sociétés sont les plus élevés en Allemagne (38,6%), en Italie (37,3%), en Espagne et à Malte (35,0% chacun) et les plus faibles à Chypre (10,0%), en Irlande (12,5%), en Lettonie et en Lituanie (15,0% chacun).

Charge fiscale, taux d’imposition implicites par type d’activité économique et taux d’imposition légaux maxima

 

Source: Services de la Commission.

 

THEME II – La Cour de justice européenne a tranché dans l’affaire marks and spencer

Arrêt de la Cour dans l’affaire C-446/03

Marks & Spencer plc / David Halsey (Her Majesty’s Inspector of Taxes)

(http://curia.eu.int/)

 

La Cour rappelle, tout d’abord, que, bien que la fiscalité directe relève de la compétence des États membres, ces derniers doivent exercer celle-ci dans le respect du droit communautaire.

Ensuite, la Cour constate que la législation britannique constitue une restriction à la liberté d’établissement. En effet, la réglementation britannique opère une différence de traitement fiscal entre des pertes subies par une filiale résidente et des pertes subies par une filiale non résidente. Elle dissuade donc de créer des filiales dans d’autres États membres.

Une telle restriction ne saurait être admise que si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le traité et se justifie par des raisons impérieuses d’intérêt général. Encore faut-il, dans une telle hypothèse, qu’elle soit propre à garantir la réalisation de l’objectif en cause et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

 

Au vu des trois éléments de justification invoqués par les États membres, à savoir:

• Sauvegarder une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les différents États membres intéressés de sorte que les bénéfices et les pertes soient traités de façon symétrique dans le cadre d’un même système fiscal;

• Éviter le risque de double emploi des pertes qui existerait si elles étaient prises en compte dans l’État membre de la société mère et dans les États membres des filiales; et

• Éviter le risque d’évasion fiscale qui existerait si les pertes n’étaient pas prises en compte dans les États membres des filiales. Des transferts de pertes pourraient être organisés au sein d’un groupe de sociétés en direction des sociétés établies dans les États membres appliquant les taux d’imposition les plus élevés et dans lesquelles, par conséquent, la valeur fiscale des pertes est la plus importante, la Cour considère que la législation britannique poursuit des objectifs légitimes compatibles avec le traité CE qui relèvent de raisons impérieuses d’intérêt général.

Cependant, la Cour estime que la législation britannique ne respecte pas le principe de proportionnalité, c’est-à-dire qu’elle va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis, dans une situation où :

• la filiale non résidente a épuisé les possibilités de prise en compte des pertes qui existent dans son État de résidence au titre de l’exercice fiscal concerné par la demande de dégrèvement ainsi que des exercices fiscaux antérieurs, et

• il n’existe pas de possibilité pour que les pertes de la filiale étrangère puissent être prises en compte dans son État de résidence au titre des exercices futurs soit par elle-même, soit par un tiers, notamment en cas de cession de la filiale à celui-ci.

 

En conséquence, dès lors que, dans un État membre, la société mère résidente démontre aux autorités fiscales que ces conditions sont remplies, il est contraire à la liberté d’établissement d’exclure la possibilité pour celle-ci de déduire de son bénéfice imposable dans cet État membre les pertes subies par sa filiale non résidente.

 

THEME III – LUXEMBOURG : La reforme du REGIME DES SOCIETES holding au sens de la loi du 31 juillet 1929

Dans le cadre de l’accord européen sur le « paquet fiscal » et pour répondre aux critères du Code de conduite visant à éliminer la concurrence dommageable en matière de fiscalité des entreprises, le Gouvernement luxembourgeois a été amené à déposer un projet de loi visant à adapter le régime fiscal spécial des sociétés holding luxembourgeoises au sens de la loi du 31 juillet 1929.

Ce régime a pour objectif d’éliminer la double imposition des revenus réalisés par une filiale de la société holding, après distribution à la société mère. On y parvient par l’exemption de la société mère de tout impôt direct. Toutefois, une telle exemption générale peut être considérée comme abusive, dès lors que la filiale bénéficie également d’un régime fiscal privilégié.

Après le vote de la loi du 21 juin 2005, portant modification de l’article 1^er de la loi modifiée du 31 juillet 1929 sur le régime fiscal des sociétés holding, cette éventualité est désormais écartée. Sont dorénavant exclues du bénéfice des dispositions d’exemption, sous réserve d’un régime de transition, les sociétés mères dont les filiales ne sont pas soumises à un impôt comparable à l’impôt sur le revenu des collectivités luxembourgeois.

Après avoir rappelé les traits distinctifs de la société holding luxembourgeoise, nous reviendrons sur les considérations qui ont conduit à la réforme et sur les modifications apportées par la loi du 21 juin 2005.

 

DESCRIPTION DU REGIME ACTUEL

Définition de la société holding

Aux termes de l’article 1^er de la loi du 31 juillet 1929, est considérée comme société holding, « toute société luxembourgeoise qui a pour objet exclusif la prise de participations sous quelque forme que ce soit, dans d’autres entreprises luxembourgeoises ou étrangères et la gestion ainsi que la mise en valeur de ces participations, de manière qu’elle n’ait pas d’activité industrielle propre et qu’elle ne tienne pas un établissement commercial ouvert au public. Le portefeuille des sociétés holding peut comprendre des fonds publics luxembourgeois ou étrangers ».

On notera que la société holding ne peut pas exercer d’activité commerciale ou industrielle. Cette limitation découle de son exonération d’impôts directs qui suppose que ses revenus soient constitués de résultats distribués par ses filiales.

Le bénéfice de l’exonération est par conséquent réservé à ce qu’il convient d’appeler les « holdings pures ». Les sociétés de participations financières qui ont par ailleurs une activité commerciale propre sortent du cadre de la loi de 1929.

S’il est constaté que la société holding dépasse le cadre de l’activité autorisée, elle perd le bénéfice des dispositions fiscales à partir du jour de la non-observation de la réglementation. Le droit de contrôle appartient à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, également compétente pour la perception de la taxe d’abonnement.

 

Régime d’imposition

Exonérée d’impôts directs, sans application de retenue à ses propres distributions, la société holding est néanmoins imposable, comme suit :

• la valeur des actions représentatives du capital social est soumise à une taxe d’abonnement perçue au taux de 0,20% l’an,
• les apports, lors de la constitution et des augmentations du capital social, sont soumis à un droit de 1%.

En principe, la taxe d’abonnement est assise sur la valeur totale des titres émis déterminée d’après le cours boursier moyen de l’année qui précède l’année d’imposition. Il est permis de déduire les versements restant à effectuer sur les titres non entièrement libérés

S’il s’agit de titres non cotés en bourse, ils devraient faire l’objet d’un calcul d’évaluation permettant de fixer leur valeur vénale. Dans la pratique, le calcul de la taxe d’abonnement est cependant largement fondé sur le capital social ou les capitaux propres de la société holding, telles que ces données ressortent de son bilan comptable. Ainsi, en cas de pertes reportées, l’Administration peut accepter une base d’imposition égale à 30% minimum du capital social.

La loi du 21 juin 2005 ne modifie pas ces dispositions fiscales, mais ajoute une condition supplémentaire à l’octroi du régime d’exonération des impôts directs en complétant l’article 1^er de la loi du 31 juillet 1929.

 

CONTEXTE DE LA REFORME

L’action entreprise par la Commission européenne pour éliminer les dispositions fiscales dites dommageables aboutit en 1998 à la création d’un groupe d’évaluation ad hoc sous la présidence de Madame Dawn PRIMAROLO.

Dans son rapport daté de novembre 1999, les membres du groupe identifient 66 mesures fiscales dommageables, à réviser ou à remplacer par les Etats membres, dont certains aspects du régime fiscal des sociétés holding luxembourgeoises relevant de la loi de 1929 (« rapport PRIMAROLO »).

Il est considéré que l’exonération de la société holding est justifiée lorsque les revenus de la filiale ont fait l’objet d’une imposition avant distribution à la société mère.

En revanche, dans l’hypothèse d’une non-imposition de la filiale, l’exemption d’impôts directs au niveau de la société mère ne serait pas acceptable. De même, l’exemption de la société holding serait discutable lorsque la filiale est soumise à une charge fiscale effective nettement inférieure à celle d’une société luxembourgeoise pleinement imposable.

 

MODIFICATIONS APPORTEES PAR LA LOI DU 21 JUIN 2005

L’amendement de loi du 31 juillet 1929 répond aux observations du Groupe PRIMAROLO en refusant le bénéfice du régime fiscal spécial aux sociétés holding qui perçoivent 5% ou plus de leurs dividendes de filiales non soumises à un impôt comparable à l’impôt sur le revenu luxembourgeois, disposition assortie de mécanismes de contrôle et d’une sanction : la déchéance du statut fiscal.

Règles relatives aux dividendes perçus par la société holding

Est dorénavant exclue du bénéfice des dispositions de la loi, « pour l’exercice en cours (…), toute société luxembourgeoise qui au cours de cet exercice a reçu au moins 5 pour cent du montant total des dividendes en provenance de participations dans des sociétés non résidentes qui ne sont pas soumises à un impôt, comparable à l’impôt sur le revenu des collectivités au sens de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu »

Cette disposition est applicable aux exercices sociaux commençant le 1^er juillet 2005 ou après, sachant que les sociétés holding qui existaient au 30 juin 2005 continuent d’être placées sous la législation antérieure pendant une période transitoire. L’accord européen ménage en effet une période de transition pour certains des régimes fiscaux considérés comme dommageables, et ceci jusqu’au 31 décembre 2010 (clause dite « grand-père »).

 

Plusieurs précisions doivent être apportées pour une bonne compréhension de la nouvelle disposition.

• Existence d’un dividende

L’application du régime fiscal dépend exclusivement de la composition des dividendes effectivement perçus par la société holding au cours de l’exercice social.

Dès lors, la détention d’une participation dans une société faiblement imposable, en l’absence de distribution par cette dernière, n’engendre pas la perte du régime fiscal. La cession d’une telle participation ne donne par conséquent pas lieu à imposition de la plus-value réalisée le cas échéant, la société holding continuant d’être régie par le régime fiscal spécial.

Par ailleurs, la détermination du ratio se base uniquement sur les revenus constitués par des dividendes et fait abstraction des autres types de revenus contribuant au résultat de la société holding (intérêts, redevances, plus-values).

 

• Assujettissement de la filiale à une imposition comparable à celle de la société mère

La notion d’impôt comparable n’est pas définie par la loi modificative, ni d’ailleurs par un autre texte. Elle résulte d’une pratique administrative, confirmée par les exposés inclus dans les documents parlementaires.

Est considéré comme un impôt comparable à l’impôt sur le revenu des collectivités (sociétés) luxembourgeois, un impôt perçu par une collectivité publique, de façon obligatoire, et à un taux d’impôt effectif qui ne peut être inférieur à la moitié du taux d’impôt sur le revenu des collectivités luxembourgeois.

Le taux de l’impôt sur le revenu des collectivités est actuellement fixé à 22%. Le taux d’imposition de la filiale étrangère doit, par conséquent, être de 11% au moins.

Il est entendu que les règles de calcul de la base imposable de la filiale doivent être suffisamment cohérentes avec les règles et principes applicables au Luxembourg.

A noter que les sociétés résidentes d’un Etat membre de l’Union européenne, visées par la directive 90/435/CEE concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents, sont admises de plein droit comme remplissant la condition d’une imposition comparable.

 

• Provenance des dividendes

Le critère « d’éligibilité » des dividendes s’attache exclusivement aux revenus en provenance de sociétés filiales étrangères.

Il est donc permis à une société holding, sans préjudice du statut fiscal spécial, de recevoir des dividendes d’une autre société holding luxembourgeoise.

Mécanismes de contrôle

Le contrôle de l’observation par les sociétés holding de la nouvelle disposition comporte deux volets. D’une part, la loi introduit une exigence de documentation à charge des dirigeants de la société et, d’autre part, les sociétés holding devront faire établir annuellement une attestation par un tiers, membre d’une profession réglementée, certifiant que la quote-part de 5% dont il est question n’a pas été atteinte.

Le coût des mécanismes de contrôle est à la charge des sociétés holding.

 

• Documentation interne

Il est disposé que les dirigeants de la société holding doivent tenir à la disposition de l’Administration compétente tous documents utiles justifiant que la filiale est imposée au taux de 11% au moins.

Les sociétés holding disposent en principe de cette information, notamment dans le cadre des contrôles comptables que leurs services effectuent au moment de la comptabilisation des dividendes. Cependant, il faut s’attendre de la part de l’Administration à des exigences formelles de documentation qui ne sont actuellement pas nécessairement en place auprès des sociétés holding.

Il faut également considérer que la charge fiscale de la filiale comporte deux éléments : son taux d’imposition et les règles de détermination de la base imposable. Les demandes d’information de l’Administration pourront porter sur l’un ou l’autre de ces éléments.

Les sociétés holding devront donc consacrer en temps utile des moyens appropriés à la mise en place de cette documentation et à sa mise à jour ultérieure sur une base régulière. Il semble également important d’inclure dans le manuel administratif de la société holding ou du domiciliataire une description des diligences nécessaires à la collecte de l’information relative à l’imposition des filiales, facilitant ainsi, par l’existence de procédures documentées, l’émission de l’attestation externe.

 

• Attestation externe

Le respect du plafond de dividendes en provenance d’entités à taux d’imposition faible ou nul doit être attesté annuellement par un expert-comptable ou un réviseur d’entreprises.

Indépendamment des demandes d’informations provenant de l’Administration, les sociétés holding doivent donc mandater un professionnel pour l’émission d’un certificat attestant que le seuil de 5% n’est pas atteint.

 

Contenu de l’attestation

En ce qui concerne la forme de l’attestation, une concertation est prévue entre l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, l’Ordre des experts-comptables et l’Institut des réviseurs d’entreprises, de manière à établir un modèle unique d’attestation.

Parallèlement, on peut s’attendre à une définition des diligences minimales que l’Administration souhaite voir effectuer par les personnes mandatées du contrôle. Il s’agit notamment de savoir s’il sera permis de procéder à des contrôles par sondage ou si l’Administration exigera un contrôle exhaustif des dividendes.

Un problème spécifique se pose en raison des règles professionnelles divergentes auxquelles sont soumis les experts-comptables et les réviseurs d’entreprises. Seul ces derniers sont habilités par la loi luxembourgeoise à effectuer le contrôle légal des comptes et doivent suivre dans leur pratique professionnelle les normes internationales d’audit définissant des principes généraux à respecter pour l’émission d’attestations.

 

Délai d’émission de l’attestation

Les premiers commentaires au projet de loi mentionnent que l’attestation externe serait à joindre à la déclaration de la taxe d’abonnement pour le quatrième trimestre de l’année de référence, déclaration à remettre en principe au plus tard le 20 janvier de l’année qui suit.

 

Toutefois, même si l’Administration est relativement accommodante en matière de délais, il a été relevé ultérieurement que ce délai serait difficile à respecter par les intervenants. Le Conseil d’Etat a dès lors proposé de fixer le délai de remise de l’attestation dans le cadre des règlements d’exécution que la loi du 21 juin 2005 permet de prendre.

Cas particulier de la société holding domiciliée auprès d’un expert-comptable ou d’un réviseur d’entreprises

En règle générale, les sociétés holding ne disposent pas de leurs propres bureaux, mais sont domiciliées auprès de professionnels dûment autorisés à exercer l’activité de domiciliation. Par ailleurs, les sociétés holding font largement appel aux prestations de tiers en sous-traitant un certain nombre de leurs activités telles que la tenue de la comptabilité ou l’établissement des déclarations fiscales.

Les experts-comptables et les réviseurs d’entreprises, autorisés de plein droit à exercer l’activité de domiciliataire et conseils privilégiés des sociétés holding, mais également appelés par la loi à émettre l’attestation de non-dépassement du seuil, peuvent donc se trouver dans des situations de conflit d’intérêts. En effet, ils sont susceptibles de devoir se prononcer sur des situations qu’ils ont contribué à établir, s’ils signent une attestation en faveur d’une société domiciliée dans leurs bureaux ou pour le compte de laquelle ils effectuent des prestations comptables ou fiscales.

On ne pourra éviter de poser la question du degré d’indépendance que les experts-comptables et les réviseurs d’entreprises doivent avoir par rapport à une société holding qui les mandaterait pour établir une telle attestation.

Pour l’instant, cette question n’est pas clairement tranchée, les ordres professionnels n’ayant pas pris position officiellement.

La question est particulièrement délicate pour le réviseur d’entreprises. En effet, le caractère d’intérêt général qui s’attache à la profession impose que le réviseur d’entreprises se soumette des règles d’indépendance strictes.

 

• Sanction et effets du non-respect de la condition de composition des dividendes

Sanction du non-respect des dispositions

Le fait de ne pas observer la disposition relative à la structure des dividendes enregistrés par la société holding entraîne la perte du bénéfice du régime fiscal spécial, sur décision du directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines.

Cette sanction n’est cependant pas définitive. Elle est applicable à l’exercice au cours duquel les conditions énoncées par la loi modificative ne sont pas respectées. La société peut dès lors recouvrer le régime d’exemption lors d’un exercice social ultérieur, en admettant le respect de la condition « d’éligibilité ».

La loi modificative dispose qu’un règlement d’exécution peut être pris en vue de préciser les conditions et modalités suivant lesquelles une société peut bénéficier à nouveau du régime d’exemption.

 

Effets de la perte du régime fiscal spécial

La perte du bénéfice du régime d’exemption soumet la société holding concernée aux règles fiscales de droit commun. Elle devient par conséquent, pour l’exercice en cause, passible des impôts sur le revenu (impôt sur le revenu des collectivités et impôt commercial communal) et sur la fortune. Par ailleurs, les distributions de dividendes auxquelles elle procède seront soumises à la retenue à la source de 20% sur les revenus de capitaux mobiliers (taux de droit commun).

La société en question devrait néanmoins pouvoir bénéficier, accessoirement, de l’élimination de la double imposition en vertu des règles de droit commun, c’est-à-dire par l’exonération des revenus provenant de participations remplissant les conditions d’application du régime d’exonération des sociétés mères et filiales.

Les conditions d’application de ce régime, à vérifier individuellement pour chacune des participations de la société, sont données par l’article 166 de la loi de l’impôt sur le revenu, qui s’inscrit dans le cadre de la directive 90/435/CEE concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents.

L’exonération serait alors fondée sur les caractéristiques des liens de participation, à défaut d’une exemption générale basée sur le statut fiscal de la société mère.

En substance, le régime d’exonération des sociétés mères et filiales sur les dividendes s’applique lorsque deux critères sont vérifiés : un taux de participation de 10% au moins (alternativement un prix d’acquisition de 1,2 millions d’euros) et une durée de détention dépassant 12 mois. La filiale doit toujours être soumise à un impôt comparable à l’impôt sur le revenu luxembourgeois.

Quant aux plus-values réalisées sur cessions de participations, sous réserve de la vérification des autres conditions d’application, l’exonération est acquise si la participation atteint 10% ou est inscrite dans les livres de la société mère pour 6 millions d’euros au moins.

En matière d’impôt sur la fortune, la participation n’est pas incluse dans la base imposable lorsqu’elle atteint 10% ou un prix d’acquisition de 1,2 millions d’euros. La condition de durée de 12 mois n’est pas applicable.

Par ailleurs, la société holding déchue de son statut fiscal entre en principe dans le champ d’application des conventions préventives de la double imposition. On ne peut cependant exclure des difficultés pratiques dans la mise en œuvre de ces conventions.

On notera que le Conseil d’Etat s’est montré sceptique sur une application intermittente des conventions fiscales, considérant que les conventions fiscales conclues par le Luxembourg excluent généralement explicitement les sociétés régies par la loi du 31 juillet 1929.

 

CONCLUSION

L’élimination de la caractéristique dommageable du régime fiscal spécial des sociétés holding luxembourgeoises semble en définitive peu affecter la substance de la société holding qui maintient son attrait en tant qu’instrument de prise de contrôle et de gestion de participations.

Les sociétés concernées et leurs conseillers, de même que l’Administration, devront néanmoins faire face à un régime fiscal devenu plus complexe, d’autant qu’il subsiste un certain nombre d’interrogations.

Ainsi, il faudra déterminer les conditions d’émission de la nécessaire attestation relative au respect des dispositions qui, à l’avenir, vont régir les revenus de dividendes de la société holding, tâche dévolue par la loi du 21 juin 2005 aux experts-comptables et réviseurs d’entreprises. Elle implique pour la société holding de pouvoir justifier par des documents probants du régime fiscal de ses participations.

La perte temporaire du bénéfice du régime fiscal spécial soulève également des interrogations. En effet, le passage à une imposition suivant les règles de droit commun rend théoriquement possible l’application du régime d’exonération des sociétés mères et filiales. Se pose encore la question de l’application des conventions fiscales pendant la période de déchéance du régime fiscal spécial.

S’il subsiste des questions et difficultés susceptibles d’être réglées par les dispositions d’exécution restant à prendre, il n’en demeure pas moins que, placée dans le contexte européen, la loi du 21 juin 2005 va dans le sens d’une consolidation du régime ancien régissant la holding dite « 29 ».

C’est ainsi que dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’Etat « apprécie que le Gouvernement luxembourgeois ait pu sauvegarder un instrument utile de planification fiscale tout en donnant une réponse à la situation critiquée par les autres Etats membres ».

 

THEME IV – LA LIBERTE D’ETABLISSEMENT EST-ELLE SUSCEPTIBLE D’UN ABUS DE DROIT ?

L’abus de droit, tel qu’il est défini par l’article L64 du Livre des Procédures Fiscales, constitue une arme ultime et redoutable pour l’Administration fiscale française et une source d’insécurité juridique grave pour les contribuables, d’autant plus que la marge de manœuvre est souvent très faible entre la recherche légitime de la voie la moins imposée et l’utilisation abusive d’un texte.

Le danger est d’autant plus grave que la jurisprudence française actuelle pousse assez loin la définition de l’abus de droit et élargit donc la possibilité pour l’Administration fiscale de s’en prévaloir.

A la lumière d’une série de décisions couronnée par un arrêt du Conseil d’Etat du 18 mai 2005, nous examinerons comment la Haute Juridiction caractérise l’abus de droit, nous verrons si l’abus de droit peut faire échec à  la liberté d’établissement telle qu’elle est définie par les textes européens, et enfin nous rechercherons si cette position du Juge français est conforme à la jurisprudence européenne.

 

LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L’ABUS DE DROIT

Au terme de l’article L64 du Livre des Procédures Fiscales, ne peuvent être opposés à l’Administration des Impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses :

– qui donnent ouverture à des droits d’enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevée,

– qui déguisent soit une réalisation soit un transfert de bénéfices ou de revenus,

– qui permettent d’éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d’affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d’un contrat ou d’une convention.

 

Ces dispositions ont pour but de déjouer des fraudes ou des manœuvres qui visent à éluder ou minimiser l’impôt en masquant la situation réelle par un acte juridique apparemment régulier mais non sincère.

L’Administration doit alors démontrer pourquoi cet acte juridique n’est pas sincère et rétablir la situation réelle pour pouvoir substituer cette situation à celle découlant de l’acte incriminé.

L’Administration est ainsi à même de parer aux manœuvres consistant sur le couvert d’actes juridiques apparemment réguliers, à dissimuler sciemment la nature véritable d’une opération en vue de faire échec à la loi fiscale notamment en faisant échapper à l’impôt des sommes normalement imposables.

Par suite, cette procédure exceptionnelle n’est susceptible de recevoir application que dans les cas où l’Administration, refusant de tenir compte d’actes juridiques régulièrement conclus par les contribuables, croit pouvoir établir l’existence de fraude ou de manœuvres.

A l’origine, la notion d’abus de droit permettait d’écarter les montages purement fictifs en vue d’éluder l’impôt.

Un exemple type est celui d’une donation déguisée sous la forme d’une vente pour réduire les droits d’enregistrement.

Mais la jurisprudence, tant du Conseil d’Etat que de la Cour de Cassation, est allée beaucoup plus loin en permettant de remettre en cause non seulement les actes présentant un caractère fictif mais aussi ceux dont le seul but est d’éluder une imposition

Dans ce cas, le critère de l’abus de droit consiste notamment dans l’absence de raison économique ou autre, mais en tout cas autre que fiscale, à l’opération effectuée.

Cependant, les dispositions de l’Article L64 du LPF n’interdisent pas à un contribuable, lorsqu’il a le choix entre deux solutions légales, de retenir la moins onéreuse du point de vue fiscal du moment que les actes juridiques expriment bien les rapports de fait et de droit entre les parties.

Ainsi, à défaut de fictivité des actes litigieux, l’existence de préoccupations fiscales, licites en elles-mêmes, ne peut être retenue que si elle constitue la justification exclusive de l’opération.

Selon la jurisprudence actuelle et qui n’est pas démentie depuis plus de 25 ans, pour pouvoir écarter certains actes passés par le contribuable, l’Administration doit, lorsque la charge de la preuve lui incombe, établir que ces actes ont un caractère fictif ou à défaut qu’ils n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et ses activités réelles (Conseil d’Etat 10 juin 1981 n°19 079 Plénière).

Ainsi, de l’abus de droit par simulation, la jurisprudence est passée à l’abus de droit par fraude à la loi, c’est-à-dire, par l’utilisation d’une disposition légale conformément à sa lettre mais en violation de l’esprit dans lequel elle a été instituée : la fraude à la loi en matière fiscale réside dans le fait de passer des actes à seule et unique fin de réduire son impôt en faisant un usage de la loi fiscale formellement régulier mais contraire à son esprit.

 

LA PRISE DE PARTICIPATION DANS UNE SOCIETE HOLDING LUXEMBOURGEOISE PEUT-ELLE PARTICIPER A UN ABUS DE DROIT ?

En l’espèce, six sociétés françaises avaient pris une participation, chacune à hauteur de 16,66 % dans le capital d’une holding luxembourgeoise.

Ces sociétés s’étaient placées sous le régime des Sociétés mères des Articles 145, 146 et 216 du CGI et avaient ainsi pu bénéficier, à l’exception de la quote-part de 5 % pour frais et charges prévue à l’Article 216, d’une exonération d’impôt en France sur les revenus qui leur étaient versés par leur filiale luxembourgeoise.

Or, les produits ainsi distribués n’avaient quasiment pas subi d’imposition au Luxembourg en application du régime fiscal local.

Ainsi, le « montage » incriminé avait permis aux sociétés concernées d’être quasiment exonérées d’impôt sur le produit de leurs placements, alors qu’elle auraient été imposées si ces placements avaient été réalisés de manière directe en France et non au travers de leur filiale luxembourgeoise.

De plus, le pourcentage de participation retenu leur permettait d’échapper à l’application de l’Article 209B du CGI qui, dans son texte en vigueur à l’époque des faits, permettait de soumettre à l’impôt sur les sociétés en France, les entreprises françaises qui détenaient directement ou indirectement 25 % au moins des actions ou parts de sociétés établies dans un Etat étranger dont le régime fiscal est privilégié, dans la proportion des droits sociaux qu’elle y détenait.

Ce « montage » est-il pour autant constitutif d’un abus de droit ?

Les décisions rendues en premier ressort et en appel avaient répondu par la négative et condamné l’Administration qui avait mis en œuvre la procédure de répression des abus de droit.

L’Administration avait soutenu qu’une société française avait fait, en mettant en place la structure ad hoc de la société holding, une utilisation abusive du régime d’imposition entre les sociétés mères et les sociétés filiales et fait valoir à l’appui de cette allégation que la Banque à l’origine de la création de la holding avait outrepassé sa fonction d’intermédiaire financier ; qu’elle était le véritable maître de l’affaire au niveau de la gestion ; que le choix de la localisation et de la structure juridique constituait un levier fiscal maximal en contradiction avec l’esprit et les textes fiscaux, qu’il existait ainsi un élément intentionnel de la mise en place d’un montage et un élément objectif caractérisé par l’usage anormal et excessif d’un régime de faveur prévu par le législateur qui a eu pour effet de diminuer à un niveau proche de zéro la charge fiscale que l’entreprise aurait dû normalement acquitter.

Ainsi, les deux critères de l’abus de droit, d’une part la fictivité de la holding qui n’avait pas un rôle réel de gestion de participations financières et la fraude à la loi, auraient été tous deux remplis, alors qu’un seul aurait suffi à incriminer le montage.

Ces allégations n’avaient cependant pas convaincu la Cour Administrative d’Appel de Nancy et celle-ci avait écarté l’abus de droit dès lors que l’Administration n’établissait pas que la société holding n’aurait pas fonctionné selon les règles prévues par le droit commercial, notamment en ce qui concerne la distribution de dividendes, qu’elle n’aurait pas comptabilisé régulièrement les opérations afférentes à son activité et que les conditions du fonctionnement de la société holding auraient eu un but exclusivement fiscal (CAA Nancy 4 avril 2002).

A la lecture de son Arrêt, il semble que la Cour se soit attachée davantage à la régularité formelle du fonctionnement de la holding qu’à sa réalité.

De même, saisie du litige opposant une autre des autres sociétés ayant participé au « montage » par l’Administration des Impôts, la Cour Administrative d’Appel de Nantes avait estimé qu’il n’était pas établi par les circonstances invoquées par l’Administration que la société incriminée, en participant au capital de la société luxembourgeoise, ait eu exclusivement pour but d’atténuer ses charges fiscales alors que cette société indiquait, sans être précisément contredite, que la création de la société chargée de gérer la trésorerie de ses actionnaires s’expliquait par la volonté de réaliser des économies de frais et d’obtenir de meilleurs placements, que cet objectif avait été effectivement atteint et que, par ailleurs, le choix d’un taux de participation inférieur à 25 %, seuil prévu par les dispositions alors applicables de l’Article 209 B du Code Général des Impôts au-delà duquel est exclue l’application du régime des sociétés mères et filiales lorsque la filiale est située dans un Etat dont le régime fiscal est privilégié ne peut ni par lui-même, ni par combinaison avec l’ensemble des circonstances de l’affaire être regardé comme abusif.

 

Ainsi, les Cours Administratives d’Appel, retenant une conception restrictive de l’abus de droit, s’étaient essentiellement attachées à vérifier que le fonctionnement de la société luxembourgeoise était régulier, sans s’attacher véritablement à rechercher s’il y avait eu fraude à la loi, c’est-à-dire si le dispositif fiscal avait été utilisé conformément à son esprit.

Saisi d’un recours de l’Administration, le Conseil d’Etat allait retenir une interprétation de l’abus de droit beaucoup plus rigoureuse pour le contribuable, mais qui allait dans le sens de sa jurisprudence traditionnelle depuis l’arrêt de sa Chambre Plénière.

Dans un arrêt du 18 février 2004, qui infirmait la décision de la Cour Administrative d’Appel de Nancy, la haute juridiction allait en effet d’une part, considérer que l’Administration avait apporté la preuve qu’en dépit de son existence et de la régularité apparente de son fonctionnement, la société holding était en fait une coquille vide et d’autre part, que l’Administration avait établi que la motivation de l’opération était exclusivement fiscale.

L’Administration avait, en effet, fait valoir que la prise de participation dans la holding luxembourgeoise ne relevait d’aucune justification économique, que, contrairement aux allégations du contribuable qui soutenait que le recours à une société holding établie au Luxembourg lui aurait permis de réaliser des placements financiers au moindre coût en l’absence de frais de courtage et dans des conditions de gestion plus souples qu’en France, la société luxembourgeoise avait réalisé des opérations de placements assorties de frais de courtage et supporté d’importants frais de gestion alors que le taux de rentabilité de ses placements n’excédait pas les taux moyens observés sur les marchés français en cause.

L’Administration avait établi que cette société luxembourgeoise était dépourvue de toute substance, qu’elle n’avait aucune compétence technique en matière de placement financier et était, pour sa gestion et ses investissements, sous l’entière dépendance de l’établissement bancaire à l’origine de sa création et de sa filiale établie au Iles Caïmans alors que les actionnaires ne prenaient aucune part aux décisions statutaires, que la société holding ne supportait au Luxembourg aucune imposition sur ses bénéfices, exception faite d’un droit d’abonnement d’un faible montant, et qu’en prenant une participation à hauteur de 16,66 % du capital dans cette société la société française se plaçait sous le bénéfice du régime fiscal des sociétés mères tout en évitant l’application de l’Article 209B du CGI en sorte d’être dispensée en France de tout impôt sur les sociétés à l’exception d’une quote-part de frais et charges de 5 % sur les revenus distribués. Ces arguments ont convaincu le Conseil d’Etat qui a considéré que l’Administration devait être regardée comme ayant apporté la preuve qui lui incombait que la participation dans la société holding était un montage constitutif d’un abus de droit.

Dans cette décision, le Conseil d’Etat ne s’était pas posé la question de savoir si le droit interne qu’il avait appliqué était, en l’espèce, conforme au droit communautaire, puisque la question ne lui avait pas été posée, et que le contribuable n’avait pas tenté de se prévaloir du droit communautaire.

Cette question très intéressante sera posée sur le recours formulé par l’Administration des Impôts à l’encontre de l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nantes, qui sera examiné un an plus tard par le Conseil d’Etat.

 

ABUS DE DROIT ET LIBERTE D’ETABLISSEMENT

Les arguments, soulevés de part et d’autre devant le Conseil d’Etat saisi du pourvoi à l’encontre de l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nancy, étaient pour l’essentiel identiques à ceux qui avaient été soulevés dans l’instance précédente.

Il n’est donc pas surprenant que le Conseil d’Etat ait estimé que la localisation du holding de participation financière en cause à l’étranger plutôt qu’en France ne présentait aucun avantage sur le plan économique et financier et que, par la suite, le choix d’une telle localisation ne procédait que du motif exclusivement lié à l’avantage fiscal qui en résultait.

Mais, de plus, le contribuable avait fait valoir qu’un vertu de l’Article 52 du Traité de Rome, devenu l’Article 43 du Traité instituant la Communauté Européenne, sont proscrites les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat membre dans le territoire d’un autre Etat membre, que cette interdiction s’étendait aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales par un ressortissant d’un Etat membre sur le territoire d’un autre Etat membre, que les dispositions précitées de l’Article L64 du LPF sont de nature à restreindre l’exercice de cette liberté d’établissement en exerçant un effet dissuasif à l’égard des contribuables qui souhaitent s’installer dans un autre Etat membre de la Communauté Européenne notamment lorsque la création de l’Etablissement est inspirée par un motif fiscal.

Le Conseil d’Etat a écarté ce moyen au motif que l’application des dispositions de l’Article L64 du LPF était strictement limitée au cas où l’Administration apportait la preuve que l’acte par lequel le contribuable s’établissait à l’étranger révélait un caractère fictif ou simulé, ou bien à défaut, n’avait pu être inspiré par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé cet acte, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; qu’eut égard à l’objectif ainsi poursuivi, qui consiste spécifiquement à exclure du bénéfice des dispositions fiscales favorables les montages purement artificiels dont le seul objet est de contourner la législation fiscale française ainsi que les conditions de sa mise en œuvre, les dispositions de l’Article L64 du LPF ne peuvent être regardées comme apportant une restriction à la liberté d’établissement incompatible avec les stipulations du Traité instituant la Communauté Européenne, que par suite la Société requérante n’était pas fondée à soutenir que ces stipulations feraient obstacle à l’application des dispositions de l’Article L64 du LPF.

Ainsi, pour le Conseil d’Etat, la liberté d’établissement s’arrête là où commence la fraude à la loi et des montages artificiels inspirés par un but purement fiscal ne sauraient en bénéficier. Une telle position est-elle conforme à la jurisprudence européenne ?

 

La position de la CJCE

D’une manière générale, la Cour de Justice des Communautés Européennes juge que les Etats membres ne peuvent adopter des mesures fiscales qui auraient pour effet d’entraver l’établissement dans un autre Etat membre d’un de ses ressortissants, de même qu’ils ne peuvent prendre des mesures fiscales qui fassent obstacle à leur établissement sur son territoire d’entreprises ressortissantes d’autres Etats membres. La liberté d’établissement doit jouer dans les deux sens et interdit aussi bien à l’Etat d’accueil qu’à l’Etat de départ de prendre des mesures discriminatoires.

Ainsi, un Etat membre ne saurait empêcher une société d’exercer son droit d’établissement dans un autre Etat membre au motif qu’une telle opération entraînerait une perte fiscale en ce qui concerne les impôts qui sont exigibles en raison d’une activité future si la société demeurait assujettie dans cet Etat.

Le prétexte de la lutte contre l’évasion fiscale permettrait trop facilement de couvrir les attitudes protectionnistes. Ainsi la CJCE a très tôt affirmé que le risque d’évasion fiscale ne peut pas être invoqué pour déroger à la liberté d’établissement, car la lutte contre l’évasion fiscale n’est pas un motif suffisant pour justifier une discrimination ou une entrave à une liberté garantie par le traité, et notamment la liberté d’établissement (CJCE 28 janvier 1986, affaire 270/83 Commission contre France, CJCE 16 juillet 1998, affaire 264/96).

Cependant, et par dérogation à ce principe général, la Cour admet semble-t-il des restrictions qui ont pour objet spécifique d’exclure d’un avantage fiscal les montages purement artificiels dont le seul but serait de contourner la législation fiscale nationale. Ainsi, pour la CJCE, si le simple exercice de liberté d’établissement ne peut faire présumer une évasion fiscale, même si cet exercice a abouti à une imposition moins élevée, il n’en va pas de même si l’Administration peut démontrer l’existence d’un montage purement artificiel.

Pour la Haute Juridiction Européenne, comme pour le Conseil d’Etat, la fraude à la loi pourrait donc être l’exception qui pourrait justifier la non application du droit communautaire (CJCE 16 juillet 1998, affaire 264/96 ICI, 11 mars 2004 affaire 9/02 de Lasterie du Saillant).

Reste cependant à savoir si le Juge communautaire a la même définition de la fraude à la loi que le Juge français et s’il retiendrait donc une conception aussi large de l’abus de droit.

A notre connaissance, la question ne lui a pas encore été posée de manière aussi précise.

 

Texte de l’arrêt :CE 18 mai 2005 n° 267087, 8^e et 3^e s.-s., min. c/ Sté Sagal

Considérant que la SA Etablissements Guyomarc’h, devenue SA Sagal, aux droits de laquelle vient la SA Société centrale d’investissement, a fait l’acquisition, comme cinq autres sociétés françaises, d’un sixième du capital social de la société de droit luxembourgeois Fifties, constituée en mai 1989 et liquidée en juin 1991, qui exerçait une activité de holding de participation financière soumise à un régime d’exonération des bénéfices et des plus-values ; qu’au cours de cette période, la SA Etablissements Guyomarc’h a bénéficié du régime fiscal des sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 du CGI ; qu’à l’issue d’une vérification de comptabilité portant, en matière d’impôt sur les sociétés, sur les exercices clos en 1990, 1991 et 1992, l’administration a, sur le fondement de l’article L 64 du LPF, estimé que la création et le fonctionnement de la société luxembourgeoise étaient constitutifs d’un abus de droit et réintégré le montant des dividendes distribués en 1990 et 1991 et du boni de liquidation de cette société dans les bases imposables de la SA Etablissements Guyomarc’h ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie se pourvoit en cassation contre l’article 2 de l’arrêt du 18 février 2004 par lequel la cour administrative d’appel de Nantes, réformant sur ce point le jugement du 17 février 2000 du tribunal administratif de Rennes, a accordé à la société la décharge des impositions correspondant à ce chef de redressement ;

Sur les conclusions tendant à l’annulation de l’arrêt attaqué :

Considérant qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que, pour écarter l’application de l’article L 64 du LPF, la cour administrative d’appel de Nantes s’est fondée sur la circonstance que le contribuable soutenait, sans être précisément contredit, que la création de la société Fifties, chargée de gérer la trésorerie de ses actionnaires, lui avait permis de réaliser des économies d’échelle et d’optimiser ses placements financiers à moyen terme ; qu’en statuant ainsi, la cour a omis d’examiner, alors qu’elle y était tenue par l’effet dévolutif de l’appel, le moyen non inopérant, précisément étayé par l’administration dans ses écritures en défense devant le tribunal administratif de Rennes et qui n’avait pas été expressément abandonné en appel, tiré de ce que la création au Luxembourg de la société Fifties n’avait pas eu pour effet d’améliorer le rendement des placements financiers réalisés par la SA Etablissements Guyomarc’h ; que, par suite, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie est fondé à se prévaloir de cette irrégularité pour demander l’annulation de l’article 2 de l’arrêt attaqué en tant qu’il statue sur les cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés assignées à la SA Etablissements Guyomarc’h à raison de la réintégration des dividendes et du boni de liquidation qui lui ont été versés par la société Fifties ;

Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire application des dispositions de l’article L 821-2 du C. just. adm. et de régler l’affaire au fond ;

Considérant qu’aux termes de l’article L 64 du LPF : « Ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses : (…) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (…). L’administration est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du comité dont les avis rendus feront l’objet d’un rapport annuel. Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement » ; qu’il résulte de ces dispositions que lorsque l’administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu’elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou bien, à défaut, n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;

Considérant en premier lieu, que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie soutient, sans être sérieusement contredit, que la société Fifties est restée, au cours de sa période d’existence, sous l’entière dépendance de l’établissement bancaire à l’origine de sa création en ce qui concerne tant sa gestion que ses investissements, que la totalité de son actif était constituée de valeurs mobilières, qu’elle n’avait aucune compétence technique en matière de placements financiers, que ses actionnaires ne prenaient aucune part aux assemblées statutaires, et qu’ainsi, cette société était dépourvue de toute substance ; que le ministre fait également valoir, sans être davantage contredit, que la société Fifties ne supportait au Luxembourg aucune imposition sur ses bénéfices, exception faite d’un droit d’abonnement de faible montant, et qu’en prenant une participation à hauteur d’un sixième dans le capital de cette société, la SA Etablissements Guyomarc’h se plaçait sous le bénéfice du régime fiscal des sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 du CGI, tout en évitant l’application de l’article 209 B du même Code relatif aux entreprises détenant au moins le quart des actions d’une société étrangère soumise à un régime fiscal privilégié, de sorte à être dispensée en France de tout impôt sur les sociétés, à l’exception d’une quote-part de frais et charges de 5 %, sur les revenus distribués et le boni de liquidation de la société holding ; que la SA Société centrale d’investissement ne peut utilement se prévaloir de ce que le régime des sociétés mères lui aurait été applicable de plein droit, ni davantage de ce que le montage en cause aurait permis des économies d’échelle ainsi qu’une optimisation du rendement de ses placements financiers à moyen terme, et aurait, ainsi, présenté pour la SA Etablissements Guyomarc’h un intérêt économique et financier, dès lors qu’elle n’établit pas que la localisation du holding de participation financière en cause à l’étranger plutôt qu’en France aurait présenté un quelconque avantage à cet égard, ni par suite que le choix d’une telle localisation aurait procédé de motifs non exclusivement liés à l’avantage fiscal qui en résultait ; que, dans ces conditions, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie doit être regardé comme apportant la preuve, qui lui incombe, de ce que le montage auquel a participé la SA Etablissements Guyomarc’h, qui a consisté à acquérir une participation dans une holding luxembourgeoise dépourvue de toute substance dans le seul but d’éluder l’impôt, était constitutif d’un abus de droit ;

Considérant, en second lieu, qu’en vertu de l’article 52 du traité de Rome, devenu l’article 43 du traité instituant la Communauté européenne, invoqué par la société, sont proscrites les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat membre dans le territoire d’un autre Etat membre, cette interdiction s’étendant aux restrictions à la création d’agences,

de succursales ou de filiales par les ressortissants d’un Etat membre sur le territoire d’un autre Etat membre ; que la société requérante soutient que les dispositions précitées de l’article L 64 du LPF sont de nature à restreindre l’exercice de cette liberté d’établissement, en exerçant un effet dissuasif à l’égard des contribuables qui souhaitent s’installer dans un autre Etat membre de la Communauté européenne, notamment lorsque ce projet d’établissement est inspiré par un motif fiscal ;

Considérant, toutefois, que l’application de ces dispositions est, ainsi qu’il a été dit précédemment, strictement limitée, aux cas où l’administration apporte la preuve que l’acte par lequel un contribuable s’établit à l’étranger revêt un caractère fictif ou simulé, ou bien, à défaut, n’a pu être inspiré par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé cet acte, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; qu’eu égard à l’objectif ainsi poursuivi, qui consiste spécifiquement à exclure du bénéfice de dispositions fiscales favorables les montages purement artificiels dont le seul objet est de contourner la législation fiscale française, ainsi qu’aux conditions de leur mise en oeuvre, les dispositions précitées de l’article L 64 du LPF, ne peuvent être regardées comme apportant une restriction à la liberté d’établissement incompatible avec les stipulations susmentionnées du traité instituant la Communauté européenne ; que, par suite, la SA Société centrale d’investissement n’est pas fondée à soutenir que ces stipulations feraient obstacle à l’application, en l’espèce, des dispositions de l’article L 64 du LPF ;

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la SA Société centrale d’investissement n’est pas fondée à se plaindre de ce que, par son jugement du 17 février 2000, le tribunal administratif de Rennes a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles a été assujettie la SA Etablissements Guyomarc’h, au titre des exercices clos en 1990 et 1991, à raison de la réintégration dans ses bases imposables des dividendes et du boni de liquidation versés par la Société Fifties ;

Décide : 1° Annulation de l’article 2 de l’arrêt de la cour administrative d’appel ; 2° Remise à charge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes à raison de la réintégration dans le résultat imposable de la société des dividendes et du boni de liquidation versés par la société luxembourgeoise.

THEME V – La fiscalité de l’epargne : les instructions administratives françaises

Pour rappel, les idées force de cette Directive sont les suivantes :

 

• Seuls les bénéficiaires effectifs, personnes physiques, sont concernés, sous réserve de quelques entités qui ne peuvent avoir la qualité d’agent payeur,

• L’épargne concernée est uniquement l’épargne hors frontière,

• L’agent payeur est le garant du bon fonctionnement du mécanisme : il identifie les bénéficiaires effectifs et leur pays de résidence, il individualise les intérêts et il transmet l’information à l’autorité compétente,

• L’échange de renseignements concernant l’épargne des personnes physiques est l’objectif définitif de ce texte,

• La Directive ne crée pas d’imposition supplémentaire,

• Le champ d’application territorial dépasse largement le cadre de l’Union européenne.

 

L’objectif de la directive est donc de permettre une imposition des revenus d’intérêts et autres revenus assimilés dans le pays de résidence du bénéficiaire de ces revenus.

Pour atteindre cet objectif, la Directive repose sur l’échange d’informations. En effet, l’imposition sera faite sur base des renseignements transmis par l’Etat membre dans lequel les intérêts sont payés.

Il ne s’agit en aucun cas d’une harmonisation de la fiscalité des revenus de l’épargne.

Enfin pour éviter que les capitaux et les revenus visés par le texte ne soient pas transférés dans des pays proches ou liés, la Directive a été étendue aux pays européens suivants :

La Suisse, le Lichtenstein, Monaco, Andorre et Saint Marin.

Les pays dépendants du Royaume Uni et des Pays Bas sont également visés, comme Jersey, Guernesey, l’Ile de Man, les Iles Caïmans ou Curaçao….

 

TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE EN FRANCE

La directive « épargne »a été transposée en droit interne par l’article 24 de la loi de finances rectificative pour 2003 et codifiée aux articles 242 ter, 1768 bis et 199 ter du CGI.

Le décret n°2005-132 du 15 février 2005 précise le contenu des obligations des établissements payeurs et des OPCVM, notamment en matière d’identification des bénéficiaires effectifs et des revenus qualifiés d’intérêts.

Enfin, l’article 36 de la loi de finances pour 2004 a modifié la date d’entrée en vigueur de la directive « épargne ».

Les instructions administratives n°141 du 12 août 2005 (5I-3-05)  et n°4 du 12 janvier 2006     ( 5I-1-06) commentent ses dispositions.

Ainsi que cela a déjà été dit, la directive « épargne » instaure un mécanisme de transmission automatique d’informations entre Etats membres concernant le paiement d’intérêts à un bénéficiaire effectif établi dans un Etat membre par l’intermédiaire d’un agent payeur établi dans un autre Etat membre.

Il convient donc, dans une première partie de voir le champ d’application de la directive, en étudiant les personnes concernées, la définition et les obligations des agents payeurs ainsi que les produits expressément visés par la directive.

Dans un deuxième temps, nous approfondirons l’échange de renseignements mis en place entre les Etats, l’alternative prévue à titre transitoire, qui consiste à appliquer une retenue à la source pour l’Autriche , la Belgique ainsi que le Luxembourg.

 

I – Les personnes concernées

DEFINITION

Le bénéficiaire effectif est défini comme étant toute personne physique qui reçoit un paiement d’intérêt ou toute personne à laquelle un paiement d’intérêt est attribué pour son propre compte.

Le fait que le bénéficiaire effectif reçoive des intérêts dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé ou dans le cadre d’une activité professionnelle est sans incidence.

En revanche, la directive «épargne » ne tient compte que du bénéficiaire final du paiement d’intérêts et non des différents intermédiaires.

Ainsi que le précise l’instruction française, n’est pas considérée comme un bénéficiaire effectif, la personne physique qui reçoit des intérêts, en qualité d’agent payeur ou pour le compte d’une personne morale, d’une structure imposée à l’impôt sur les sociétés ou d’un OPCVM coordonné ou pour le compte d’une autre personne physique.

En ce qui concerne les entités, l’instruction française est tout à fait claire. Elle précise : « sont également considérées comme bénéficiaires effectifs, au même titre que les personnes physiques, les organismes et entités établis hors de France, dans un autre Etat membre de la Communauté.

Les entités concernées sont les organismes ou structures qui n’ont pas la personnalité morale, qui ne sont pas imposés à l’impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent, qui ne sont pas des OPCVM « coordonnés » et qui n’ont pas produit à l’agent payeur des intérêts qu’ils reçoivent, le certificat permettant d’être considéré comme agent payeur, dans leur pays, au moment du paiement des intérêts à un bénéficiaire effectif.

Ces entités là peuvent être considérées comme bénéficiaires effectifs.

 

IDENTIFICATION DU BENEFICIAIRE

Afin de pouvoir soumettre le bénéficiaire effectif à l’imposition dans son pays de résidence, il doit être identifié et sa résidence fiscale doit être établie.

L’état civil du bénéficiaire doit être connu, ainsi que son domicile.

Il convient de s’arrêter un instant sur ce problème de résidence fiscale du bénéficiaire.

Il s’agit d’un élément primordial, puisque la directive ne couvre que les paiements d’intérêts faits à des bénéficiaires effectifs non résidents.

La résidence fiscale, pour la directive, ne reprend pas la même définition qu’en matière d’impôt sur le revenu. La résidence doit être établie sur base des documents d’identité du contribuable, carte d’identité ou passeport.

La directive a repris les préceptes des textes en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux, qui utilisent les papiers d’identité ou tout autre document probant pour établir l’identité de la personne.

Cependant, en droit fiscal, interne ou à plus forte raison en droit international, la résidence fiscale n’a jamais été déterminée à partir d’une adresse figurant sur des documents civils. Cela constitue une présomption, mais pas un fait avéré.

Ainsi, lorsque la résidence fiscale ne coïncide pas avec l’adresse mentionnée, le bénéficiaire effectif devra produire un document qualifié de probant à l’agent payeur pour justifier qu’en vertu de sa résidence fiscale, la directive ne lui est peut être pas applicable.

L’instruction administrative française reprenant les termes de la directive stipule qu’une attestation fiscale doit être alors demandée à l’autorité fiscale compétente du pays de résidence fiscale.

Un exemple de distorsion de résidence existant entre la résidence effective et les mentions portées sur les papiers d’identité, apparaît dans le cas des fonctionnaires internationaux et en particulier européens.

Ces personnes sont considérées comme étant résidentes fiscales dans le pays dans lequel ils vivaient lorsqu’ils ont intégré l’une des Institutions européennes. C’est pourquoi aussi bien la circulaire d’application belge que la circulaire luxembourgeoise stipule que les fonctionnaires se verront appliquer la retenue à la source sur d’éventuels revenus d’épargne, puisqu’ils sont reconnus non résidents belges ou luxembourgeois.

L’adresse mentionnée sur leur papier d’identité ne sera pas prise en compte. Ils devront d’ailleurs produire une attestation de l’autorité fiscale compétente du pays de leur résidence fiscale.

L’identification du bénéficiaire effectif est l’une des obligations de l’agent payeur.

 

II – L’agent payeur

DEFINITION

La qualité d’agent payeur est reconnue au moment du paiement des intérêts

On entend par agent payeur, tout opérateur économique qui paie des intérêts ou attribue le paiement d’intérêts à un bénéficiaire effectif, que cet opérateur soit le débiteur de la créance produisant les intérêts ou l’opérateur chargé par le débiteur ou le bénéficiaire effectif de payer les intérêts ou d’en attribuer le paiement.

Dans des cas spécifiques, certaines entités peuvent être aussi considérées comme agent payeur, au moment où elles reçoivent un paiement d’intérêts ou se voient attribuer un paiement d’intérêts pour le compte d’un bénéficiaire effectif.

Un opérateur économique est toute personne physique ou morale qui paie des intérêts dans le cadre de sa profession ou de son activité commerciale. On considère qu’un opérateur économique « attribue le paiement d’intérêts » s’il est chargé de collecter les intérêts pour le compte d’un bénéficiaire effectif.

Lorsque le débiteur effectue directement le paiement d’intérêts au bénéficiaire effectif, il est qualifié d’agent payeur.

En revanche si le paiement d’intérêts est effectué par plusieurs intermédiaires chargés par le débiteur ou par le bénéficiaire effectif de payer les intérêts ou d’en attribuer le paiement, l’agent payeur désigne uniquement le dernier intermédiaire qui paie des intérêts directement au bénéficiaire effectif ou attribue le paiement au profit du bénéficiaire effectif.

L’agent payeur se situe immédiatement avant le bénéficiaire effectif dans la chaîne des paiements.

En France aux termes de l’instruction administrative, on considère, par exemple, que la succursale d’un établissement bancaire français établie dans un autre état membre ou dans un autre Etat tiers n’est pas considérée comme un agent payeur français, conformément à la directive.

En revanche, la succursale française d’un établissement bancaire étranger a la qualité d’agent payeur en France au sens de la même directive.

De même, les SICAV non coordonnées sont considérées comme des agents payeurs lorsque leur portefeuille est composé exclusivement d’obligations françaises et qu’elles versent directement le coupon-obligations à leurs actionnaires résidents d’un autre Etat membre de la Communauté.

En outre, une société commerciale versant des intérêts sur un compte courant d’associé, voire même une personne physique, pourront être considérées en France comme agent payeur dés l’instant qu’elles paient  ou attribuent  le paiement de sommes qualifiées d’intérêts, au sens de la directive, à des bénéficiaires effectifs non résidents.

Par contre les personnes qui interviennent à titre purement privé, en qualité de mandataires occasionnels, ne seront pas considérées comme agent payeur et seront dispensés de toutes obligations déclaratives prévues par la directive « épargne ».

La qualification d’agent payeur est interprétée de manière plus ou moins extensive dans les différents pays.

Sans reprendre tous les pays, à titre d’exemples, l’accord que la Principauté de Monaco a signé avec l’Union européenne, donne la définition suivante de l’agent payeur.

« ont la qualité d’agent payeur dans la Principauté de Monaco, les banques, les personnes physiques et morales, sociétés de personnes et filiales de sociétés étrangères, qui dans le cadre de leur activité d’affaires acceptent, détiennent, placent ou transfèrent des actifs appartenant à des tiers et procèdent  à ou attribuent même occasionnellement, des paiements d’intérêt au profit immédiat d’un bénéficiaire effectif.

 

Dans la Circulaire belge, les agents payeurs belges incluent entre autres :

• toutes les entreprises et personnes morales (quelle que soit leur forme juridique et y compris les établissements de sociétés étrangères) débitrices d’intérêts;
• les institutions financières : banques, fonds d’investissement, sociétés de bourse, sociétés d’investissement, gestionnaires de fonds, etc.;
• toutes les personnes physiques agissant dans le cadre de leur profession, comme notamment les avocats, les notaires, les gérants de fortune, les agents fiduciaires, etc.

 

L’interprétation luxembourgeoise insiste sur l’activité financière de l’agent payeur : « il importe de faire la distinction entre un opérateur économique qui paie des intérêts dans le cadre de sa profession ou de son activité économique normale et celui qui paie des intérêts lors ou à l’occasion de l’exercice de son activité essentielle distincte.

Dans cet ordre d’idées, les sociétés de participations financières au sens de la loi modifiée du 31 juillet 1929 qui paient des intérêts au profit de bénéficiaires effectifs tombant dans le champ d’application de la loi, sont à considérer comme agents payeurs. »

 

La qualité d’agent payeur peut s’acquérir au moment de la réception des intérêts

Si c’est une entité qui a reçu les sommes qualifiées d’intérêts au profit de bénéficiaire effectif, elle est considérée comme agent payeur au moment de la réception des intérêts.

Par « entités » au sens de la directive « épargne », on entend des organismes ou structures qui cumulativement :

– n’ont pas de personnalité morale,

– ne sont pas passibles de l’impôt sur les sociétés ou d’un impôt équivalent,

– ne sont pas des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) bénéficiant de la procédure de reconnaissance mutuelle des agréments prévue par la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 ( OPCVM dits « coordonnés »).

Aux termes de l’instruction administrative, les entités françaises qualifiées d’agents payeurs sont les fonds communs de créances (FCC), ou certains fonds communs de placement « non coordonnés » , tels que les fonds communs de placement à risques (FCPR), les fonds communs de placement dans l’innovation (FCPI), les fonds d’investissement de proximité (FIP) ou les fonds communs de placement d’entreprise (FCPE).

Les sociétés en participation relevant de l’article 8 répondent également aux critères définis précédemment et sont à ce titre considérées comme des entités.

En revanche, les clubs d’investissements constitués sous la forme d’indivision ne sont pas des entités au sens de la directive « épargne ».

Il convient de préciser que cette énumération n’est pas limitative et la qualité d’un organisme s’apprécie en fonction des critères déjà définis.

Il faut savoir qu’une liste provisoire a été donnée par la Fédération bancaire européenne, mais qu’elle n’a qu’une valeur d’exemple.

Ces entités sont soumises aux obligations d’individualisation des intérêts reçus pour le compte d’un bénéficiaire effectif non résident, mais elles peuvent opter pour la déclaration de ces intérêts lors de leur reversement au bénéficiaire.

Cette option concerne toutes les entités. Elle est expresse, irrévocable et globale, c’est-à-dire qu’elle concerne tous les intérêts entrant dans le champ d’application de la directive et tous les bénéficiaires effectifs potentiels.

Elle devait être prise pour le 30/06/2005 ou au plus tard le 30/09/2005.

La Direction des services fiscaux leur a délivré un certificat qui leur permet de justifier leur statut auprès de l’opérateur économique qui verse les intérêts.

Ce certificat a pour conséquence de décharger l’opérateur économique situé en amont de l’entité de toute obligation d’information à l’égard de l’administration fiscale de l’Etat de résidence de l’entité, cette dernière devenant agent payeur au moment du paiement des intérêts.

Si une entité non résidente produit un certificat de son Etat membre qui reconnaît sa qualité d’agent payeur au moment du paiement des intérêts, l’établissement payeur français n’est pas tenu d’individualiser les intérêts « directive » qu’il verse à l’entité non résidente.

Si par contre, l’entité ne produit pas de certificat, l’établissement payeur doit, après s’être assuré de la qualité d’entité de l’organisme ou la structure concerné, procéder à l’individualisation des intérêts « directive » qu’il lui verse.

Pour s’assurer de la qualité d’entité, l’établissement payeur utilisera les informations qu’il a à sa disposition. Si aucune de ces informations ne lui permet d’exclure la qualité d’entité à l’organisme ou la structure concernée, l’établissement payeur sera considéré comme agent payeur et effectuera les obligations liées à cette qualité.

 

LES OBLIGATIONS DE L’AGENT PAYEUR

Ces obligations concernent les agents payeurs et les OPCVM coordonnés et entités assimilées.

Les agents payeurs doivent identifier les bénéficiaires effectifs et individualiser les intérêts qu’ils paient à ces derniers.

Les OPCVM coordonnés et entités assimilées sont quant à eux tenus de s’identifier au regard du quota de 40 % d’investissement en créances et produits assimilés (lorsqu’ils dépassent ce quota, ils entrent dans le champ d’application de la directive « épargne »).

Les établissements payeurs doivent, en leur qualité d’agents payeurs, joindre à la déclaration annuelle des opérations sur valeurs mobilières, dénommée Imprimé Fiscal Unique (IFU), un état des intérêts de créances de toute nature et produits assimilés :

– payés au cours de l’année précédente à un bénéficiaire effectif

– ou, s’agissant d’une entité n’ayant pas formulé l’option mentionnée précédemment, reçus au cours de l’année précédente pour la quote-part revenant à un bénéficiaire effectif

Cet état comprend, outre la reprise des éléments d’identification du déclarant, de la référence aux comptes concernés et des éléments d’identification du bénéficiaire effectif mentionnés sur l’IFU:

– dans certains cas, le numéro d’identification fiscale (NIF) du bénéficiaire effectif ;

– et le montant des intérêts de créances de toute nature et les produits assimilés.

 

L’agent payeur doit identifier le bénéficiaire effectif

Cette identification se fait ainsi que cela a déjà été précisé, sur base des documents d’état civil de la personne physique.

Il est cependant fait distinction selon que les relations contractuelles ont été nouées avant le 1^er janvier 2004 ou après.

Pour les relations contractuelles établies avant le 1^er janvier 2004, l’identité des bénéficiaires effectifs est valablement établie à l’égard de l’agent payeur par la production de l’un des documents et notamment :

– la carte nationale d’identité ou la carte d’identité officielle délivrée par un autre Etat que la France accompagnée, si nécessaire, de tout document probant comportant l’adresse du bénéficiaire effectif ;

– le passeport français non périmé, ou périmé depuis moins de cinq ans ;

– le passeport étranger non périmé accompagné si nécessaire de tout document probant comportant l’adresse du bénéficiaire effectif.

En outre, la directive « épargne » prévoit que l’identité et la résidence des bénéficiaires effectifs sont établies par l’agent payeur sur la base des informations dont il dispose en application des réglementations en vigueur et de la directive 91/308/CEE du Conseil du 10 juin 1991, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux.

Pour les relations contractuelles existant après cette date, l’agent payeur accepte l’identité du bénéficiaire effectif personne physique :

– par son nom et son adresse ;

– et, s’il existe, par son numéro d’identification fiscale (NIF) qui figure sur le passeport ou la carte d’identité officielle ou tout document probant communiqué par le client. En l’absence de NIF, l’identité du bénéficiaire effectif est complétée par la mention de la date et du lieu de naissance établie sur la base du passeport ou de la carte d’identité officielle.

La résidence du bénéficiaire effectif est établie par l’agent payeur sur la base de l’adresse mentionnée dans le passeport ou sur la carte d’identité officielle ou, si nécessaire, sur la base de tout document probant présenté par le client, bénéficiaire effectif.

Dans l’hypothèse où le bénéficiaire effectif, présentant un passeport ou une carte d’identité officielle délivré par un Etat membre, déclare à l’agent payeur être résident d’un Etat tiers ou être résident de France (hypothèses dans lesquelles la directive « épargne » ne trouve plus à s’appliquer), la résidence de ce bénéficiaire effectif est établie par la présentation de l’attestation de résidence fiscale, telle délivrée, selon le cas, par l’autorité compétente de l’Etat tiers dans lequel la personne physique déclare être résidente ou par l’administration fiscale française.

Cette attestation doit également être présentée pour justifier de la résidence fiscale du bénéficiaire effectif déclarant à l’agent payeur être résident d’un autre Etat membre de la Communauté européenne.

A défaut de production de cette attestation, ces personnes sont considérées comme résidentes fiscales de l’Etat membre qui a délivré le passeport ou la carte d’identité officielle.

Si le bénéficiaire effectif est une entité, son identité est établie sur base de la dénomination ou raison sociale, l’adresse du siège social ou du principal établissement.

 

L’agent payeur doit individualiser les intérêts

C’est sur la base de cette individualisation que les établissements payeurs établissent ce que l’on nomme l’état « directive » qui est joint à la déclaration IFU.

 

Cet état comporte deux zones à compléter :

– une zone regroupant l’ensemble des intérêts payés ou inscrits en compte à compter du 1^er juillet 2005. Le montant à déclarer est le montant « net », c’est-à-dire après application, le cas échéant, du prélèvement obligatoire prévu au III de l’article 125 A. Si la distribution à destination du bénéficiaire effectif comporte d’autres types de revenus, tels que des dividendes, seule la partie intérêts au sens de la directive « épargne » est à déclarer dans l’état  « Directive ».

– une zone relative aux montants de cessions, remboursement ou rachat de créances ou de parts et actions de certains OPCVM et assimilés investis à plus de 40 % en créances et produits assimilés réalisés à compter du 1er juillet 2005. Le montant à déclarer est le montant « brut », c’est-à-dire sans déduction du montant des frais de cession.

 

LES SANCTIONS DE L’AGENT PAYEUR

Les infractions à l’obligation de déclaration entraînent l’application d’une amende prévue par le CGI.

Il convient de préciser que dans les pays où la retenue à la source est appliquée, aucune sanction à l’encontre des agents payeurs n’est, bien entendu, prévue.

Les établissements payeurs qui ne respectent pas l’obligation d’individualisation des intérêts « directive » ou qui font une déclaration insuffisante des sommes en cause sont sanctionnés par une amende fiscale forfaitaire de 150 € par information omise ou erronée, dans la limite de 500 € par déclaration.

Les établissements payeurs qui omettent des renseignements ou portent des éléments inexacts sur l’état « directive » annexé à l’IFU sont sanctionnés par une amende de 15 € par omission ou inexactitude, avec un minimum de 150 € pour chaque déclaration concernée. Cette amende minimum de 150 € s’applique de manière globale (IFU et état annexé).

 

III – La notion d’intérêts

LES DIFFERENTS TYPES D’INTERETS

Le champ d’application de la directive « épargne » est limité aux revenus de l’épargne sous forme de paiement d’intérêts. Les autres produits financiers, tels que les dividendes ou profits afférents à des opérations sur les marchés à terme d’instruments financiers en sont donc exclus.

Le régime fiscal de droit interne applicable à chaque catégorie de revenus est sans incidence. En effet, le principe de la directive « épargne » étant de pratiquer un échange automatique d’informations sur des revenus qualifiés d’intérêts, quel que soit leur traitement fiscal dans l’Etat de source, qui ne se trouve donc en aucun cas remis en cause du fait des présentes dispositions.

En outre, le fait que le paiement des intérêts intervienne directement par le biais d’intermédiaire n’influe pas sur la qualification juridique et la nature des intérêts qui doivent être déclarés par les agents payeurs.

Aux termes de la Directive, dont la loi française de transposition a repris les termes, les intérêts concernés par l’obligation déclarative de la directive « épargne » sont :

– les produits des placements à revenu fixe conférant à leur détenteur un droit de créance, ainsi que les produits de cessions ou de rachats et les primes de remboursement attachés à ces placements;

– les revenus réalisés lors de la cession, du remboursement ou du rachat de parts ou actions de certains OPCVM et assimilés, qui remplissent des conditions particulières d’investissement de leur actif.

Il convient de préciser que la nationalité de l’émetteur ou du débiteur n’entre pas en compte dans la qualification des intérêts.

 

Les produits de placement à revenu fixe

Ces produits se rapportent à des créances de toute nature, assorties ou non de garanties hypothécaires ou d’une clause de participation aux bénéfices du débiteur, et notamment les revenus des fonds publics et des obligations d’emprunts, y compris les primes et les lots attachés à ceux-ci à l’exclusion des pénalisations pour paiement tardif.

 

Il s’agit notamment :

 

• des revenus des titres d’emprunts négociables

• des revenus de créances, dépôts, cautionnements et comptes courants

• des produits de bons ou de contrats de capitalisation nominatifs

Ces produits s’analysent comme des produits financiers et non comme des produits d’assurance. Ils entrent à ce titre dans le champ d’application de la directive « épargne », dès lors qu’ils ne reposent pas sur la couverture d’un risque.

En revanche, les prestations d’assurance et notamment les produits d’assurance-vie qui comportent une garantie en cas de vie sont exclus du champ de cette directive

 

• des produits d’épargne règlementés

Il s’agit notamment des intérêts générés par les comptes d’épargne logement (CEL), comptes pour le développement industriel (CODEVI), livrets d’épargne populaire (LEP), livrets jeunes, plans d’épargne logement (PEL), plans d’épargne populaire (PEP) donnant lieu à ouverture d’un compte de dépôt en numéraire et livrets d’épargne entreprise (LEE) qui en droit interne bénéficient d’un régime fiscal favorable. Ces intérêts sont compris dans le champ d’application de la directive « épargne », nonobstant leur régime fiscal.

Il en est de même de l’épargne dite « salariale » lorsque les intérêts qui s’y rapportent rentrent dans la définition des intérêts au sens de la directive « épargne ».

1) La prime d’Etat versée sur les PEL ou les CEL n’est pas considérée comme un intérêt pour l’application de la directive « épargne ».

2) La déclaration des intérêts s’effectue :

– lors du dénouement du plan pour les PEL

– lors de l’inscription en compte pour les autres produits de l’épargne réglementée.

 

Les revenus réalisés lors de la cession, du remboursement ou du rachat de parts et d’actions de certains OPCVM et assimilés

Sont concernés les revenus réalisés lors de la cession, du remboursement ou du rachat de parts ou d’actions d’organismes ou entités suivants qui investissent, directement ou indirectement par l’intermédiaire d’autres organismes ou entités de même nature, plus de 40 % de leur actif en créances et produits assimilés:

 

– les OPCVM « coordonnés » ;

– les organismes ou entités ayant opté pour la déclaration des intérêts au paiement ;

– les organismes de placement collectif (OPC) établis hors de la Communauté européenne.

 

A compter du 1er janvier 2011, le pourcentage d’investissement en créances sera ramené à 25 %.

Pour l’appréciation du quota de 40 %, l’organisme ou l’entité est tenu de vérifier régulièrement sa situation au regard du quota de 40 %, et ce n’est que lors d’un changement de situation de l’organisme ou entité par rapport à ce même quota qu’une information doit être transmise aux établissements payeurs.

Si au cours de la période de détention des parts ou actions de l’organisme ou entité par le bénéficiaire effectif, le quota d’investissement en créances ou produits assimilés a été déclaré au moins une fois supérieur à 40 %, les revenus en question sont qualifiés d’intérêts au sens de la directive « épargne » lors de la cession, du rachat ou du remboursement, même si au jour de l’opération le quota d’investissement est inférieur à 40 %.

A défaut d’information sur la période de détention, les revenus sont qualifiés d’intérêts lorsque le quota d’investissement de 40 % a été dépassé au moins une fois depuis la création de l’organisme ou de l’entité ou, pour les organismes ou entités existants, à la date d’entrée en vigueur de la directive « épargne » depuis la première communication de leur situation au regard du quota.

Si aucune information sur la situation de l’organisme n’est connue de l’établissement payeur, les revenus en cause sont qualifiés d’intérêts.

Pour le calcul, le quota de 40 % est exprimé par le rapport suivant :

Investissements directs et indirects en créances et produits assimilés/ Actif total (valeur liquidative des investissements)

 

LES MODALITES DE PAIEMENT DES INTERETS

 

Sont susceptibles d’être concernées toutes les formes de perception de ces revenus :

• les intérêts payés ou inscrits en compte directement au profit d’un bénéficiaire effectif,

• les intérêts courus ou capitalisés obtenus lors de la cession, du remboursement ou du rachat des mêmes créances

Entrent dans le champ de la directive « épargne » non seulement les intérêts perçus chaque année mais également ceux qui sont capitalisés et qui viennent augmenter la valeur de la créance.

Les revenus réalisés lors de la cession, du remboursement ou du rachat de parts ou actions d’OPCVM et assimilés investis à plus de 40% en créances et produits assimilés

Dans cette hypothèse, l’ensemble des revenus est considéré comme un paiement d’intérêts, même si le prix de cession comprend d’autres types de revenus (dividendes capitalisés ou plus-values de cessions d’actions).

Il convient de signaler qu’en Belgique et au Luxembourg, l’ensemble des revenus est pris en compte que s’il n’est pas possible d’individualiser la partie correspondant uniquement aux intérêts capitalisés.

Les revenus distribués par l’intermédiaire d’OPCVM ou d’entités assimilées

Sont concernés par cette disposition les revenus mentionnés précédemment qui sont distribués par :

 

– un OPCVM « coordonné »,

– une entité lorsqu’elle a produit le certificat d’option lui permettant de déclarer les intérêts au moment de leur paiement à un bénéficiaire effectif,

– tout organisme de placement collectif (OPC) établi hors de la Communauté européenne

 

LES PRODUITS EXCLUS DU CHAMP D’APPLICATION DE LA DIRECTIVE

• Les produits d’assurance vie

• Les pensions

Sont notamment ainsi concernés :

– les régimes professionnels de retraite fonctionnant par capitalisation, c’est-à-dire, pour les salariés, les régimes obligatoires de retraite supplémentaire dont les cotisations sont déductibles en application du 2° de l’article 83 et, pour les non salariés, les régimes ou contrats à adhésion facultative « Madelin » ou « Madelin agricole » dont les cotisations sont déductibles

– le plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) défini à l’article L. 443-1-2 du code du travail ;

– le plan d’épargne retraite populaire (PERP), de même que le plan d’épargne retraite entreprise, ainsi que les régimes facultatifs de retraite complémentaire PREFON, COREM et CRH

• Les obligations domestiques, internationales et autres titres de créances négociables : « clause grand-père »

La directive « épargne » exclut temporairement de son champ d’application certains des intérêts de ces produits afin de ne pas perturber les marchés financiers. En effet, les contrats d’émission de tels titres d’emprunt négociables peuvent comporter une clause de montant brut (dite de « gross up ») par laquelle l’émetteur s’engage auprès des investisseurs à leur servir un intérêt net d’impôt en prenant à sa charge les conséquences d’un éventuel changement de législation fiscale. Ces clauses de montant brut sont assorties d’une clause de remboursement afin de permettre à l’émetteur de rembourser l’emprunt par anticipation pour éviter le déclenchement par les émetteurs de la clause en question.

La loi prévoit une clause « grand-père » qui a pour conséquence d’exclure du champ d’application de la directive « épargne » les intérêts des obligations domestiques et internationales et des autres titres de créances négociables lorsque leur émission d’origine est antérieure au 1er mars 2001 ou lorsque leur prospectus d’émission d’origine a été visé avant cette date par les autorités compétentes et à condition qu’aucune nouvelle émission de ces titres n’ait été réalisée à compter du 1er mars 2002.

Si une nouvelle émission d’obligations ou de titres de créances négociables, en principe exclus en vertu des dispositions qui précèdent, est effectuée postérieurement au 1^er mars 2002, le traitement des intérêts diffère selon la qualité de l’émetteur :

– si l’émetteur est un Etat ou une entité assimilée au sens de la directive « épargne », l’ensemble des émissions, y compris celles réalisées antérieurement au 1er mars 2002, est considéré comme une créance productive d’intérêts au sens de la directive « épargne ». Les intérêts afférents à l’ensemble des émissions entrent dans le champ de la directive « épargne » et doivent être déclarés à ce titre ;

– si l’émetteur est une autre personne, seuls les intérêts afférents à la nouvelle émission sont inclus dans le champ de la directive « épargne » et doivent entrer dans la procédure d’échange automatique d’informations.

Par nouvelle émission, il convient d’entendre une nouvelle tranche d’un même programme d’émission.

Cette exclusion cessera, en principe, de s’appliquer le 31 décembre 2010.

La directive « épargne » prévoit néanmoins une possibilité de prolongement de l’exclusion dans l’hypothèse où la période de transition prévue à l’article 10 de la directive « épargne » s’achève après le 31 décembre 2010

 

IV – L’échange de renseignements

L’échange d’information est la pierre angulaire de la Directive, même si trois Etats membres ont obtenu une dérogation temporaire leur permettant de recourir à la perception d’une retenue à la source.

La directive organise une transparence transnationale des revenus de l’épargne : toute administration fiscale d’un état membre connaîtra le patrimoine mobilier, s’il produit des revenus de l’épargne de ses résidents personnes physiques, même si le patrimoine est situé dans un autre Etat membre.

L’échange d’informations repose essentiellement sur l’agent payeur, qui, ainsi que cela a été déjà décrit, doit identifier le bénéficiaire effectif, en déterminant avec certitude, son identité et son adresse, afin d’être en mesure de communiquer ces informations à l’autorité compétente.

Il doit également individualiser les intérêts, les différencier en fonction des catégories spécifiques énumérées dans la directive et identifier la créance génératrice d’intérêts.

Ces informations sont échangées de manière automatique. La directive impose à l’autorité compétente de l’Etat membre de l’agent payeur de communiquer au moins une fois par an dans les six mois qui suivent la fin de l’exercice fiscal, à l’autorité compétente de l’Etat membre de résidence du bénéficiaire effectif, les différentes informations.

En France ces informations seront transmises dans les états « directive» rajoutés à l’IFU annuel.

Toutefois, les premiers états « directives » souscrits, c’est-à-dire ceux concernant les intérêts payés en 2005, pourront être déposés jusqu’au 15 mars 2006.

Pendant une période de transition, la Belgique, le Luxembourg et l’Autriche peuvent s’abstenir d’échanger les informations sur les revenus de l’épargne.

La Directive autorise ces trois pays, à prélever une retenue à la source qui est de 15% pendant les trois premières années, 20% pendant les trois années suivantes et 35% par la suite.

Le bénéficiaire effectif peut demander que ne soit pas appliquée la retenue à la source. Dans ce cas la Directive prévoit, soit une procédure permettant au bénéficiaire effectif d’autoriser expressément l’agent payeur à communiquer les renseignements, soit la possibilité pour le bénéficiaire effectif de remettre à son agent payeur un certificat de résidence établi par l’administration fiscale de son pays qui reprend bien évidemment tous els renseignements dont a besoin l’agent payeur en termes d’identification.

La Belgique a choisi la procédure du certificat, l’Autriche et le Luxembourg ont laissé les deux procédures possibles, au choix du bénéficiaire effectif.

 

Cette période de transition devrait prendre fin :

• lorsque la CE, après décision du Conseil statuant à l’unanimité, aura conclu avec la Suisse, le Liechtenstein, Saint-Marin, Monaco et Andorre, un accord prévoyant l’échange d’informations sur demande, tel qu’il est défini dans le modèle de convention de l’OCDE sur l’échange de renseignements en matière fiscale publié le 18 avril 2002, en ce qui concerne les paiements d’intérêts, ces pays continuant d’appliquer simultanément une retenue à la source sur ces paiements, et
• lorsque le Conseil aura convenu à l’unanimité que les États-Unis d’Amérique s’engagent à échanger des informations sur demande, conformément au modèle de convention de l’OCDE de 2002, en ce qui concerne les paiements d’intérêts.

En ce qui concerne le partage des recettes, la directive impose aux Etats membres qui appliquent la retenue à la source de conserver 25% de leur recette et d’en transférer 75% à l’Etat de résidence du bénéficiaire effectif des intérêts.

 

Eviter la double imposition

La Directive impose à l’Etat membre de résidence fiscale du bénéficiaire effectif de supprimer tout risque de double imposition.

L’Etat de résidence doit donc accorder un crédit d’impôt égal au montant de la retenue fiscale à concurrence du montant de l’impôt dû sur son territoire pour les intérêts.

Si le montant de la retenue est supérieur au montant de l’impôt dû, l’Etat membre de résidence doit rembourser la différence prélevée en trop au bénéficiaire effectif.

Par exemple, si le montant de la retenue prélevée est de 100 et le montant de l’impôt dû dans l’Etat de résidence de 150, l’Etat accordera un crédit d’impôt de 100, et il restera un impôt de 50, en définitive.

Si par contre le montant de la retenue est de 150 et que le montant de l’impôt est de 100. le crédit accordé est de 100, ce qui neutralise l’impôt dû. Le supplément de 50 restant sera remboursé au contribuable, bénéficiaire effectif.

Enfin la Directive ne fait pas obstacle à ce que les Etats prélèvent des retenues à la source dans le cadre de leurs dispositions nationales ou des conventions fiscales internationales.

Pratiquement comment cela peut-il se passer pour un français qui a une épargne hors de France.

Soit cette épargne est située dans un pays qui pratique l’échange de renseignements, à ce moment là, l’information sera transmise et ces revenus subiront en France l’imposition interne, dans le respect de l’application des conventions fiscales.

Soit cette épargne est située dans un pays qui pratique la retenue à la source : le bénéficiaire est alors face à un choix, faire jouer la procédure qui lui permet de supprimer la retenue, payer la retenue et après déclarer le revenu en France avec utilisation du crédit d’impôt ou alors payer la retenue à la source, ne pas en faire mention en France et la retenue devient alors une imposition définitive.

 

CHAMP D’APPLICATION TERRRITORIAL DE LA DIRECTIVE

La directive couvre exclusivement les intérêts payés à l’intérieur du territoire de l’Union européenne, mais dans un Etat membre différent de celui où le bénéficiaire réside fiscalement. Le lieu d’établissement du débiteur des revenus est sans incidence.

Il était évident que cette limitation du champ territorial représentait la grande faiblesse de la Directive. Son application aux seuls Etats membres aurait entraîné rapidement une fuite des capitaux hors de l’Union, en Suisse ou dans les Iles Anglo-Normandes.

C’est la raison pour laquelle les considérants insistaient déjà en 1998 sur l’importance d’introduire des dispositions équivalentes dans un certain nombre d’Etats tiers et de territoires dépendants ou associés.

Les négociations furent longues et difficiles, mais des accords ont finalement été signés.

Ainsi maintenant les dispositions de la Directive ont été étendues à certains Etats tiers : Suisse, Liechtenstein, Saint-Marin, Monaco et Andorre

Dix territoires associés ou dépendants sont également concernés.

Les territoires associés anglais : Anguilla, Montserrat, les Iles Cayman, Guernesey, Jersey, Ile de Man, les Iles Vierges britanniques, les Iles Turks et Caïcos.

Les territoires associés néerlandais : les Antilles néerlandaises (Curaçao) et Aruba.

Sans rentrer dans le détail de la négociation, deux des points importants à trancher étaient le choix entre l’échange de renseignements ou la retenue à la source et la réciprocité des dispositions.

En bout de course, cela se résume ainsi :

Echange de renseignements : 22 Etats membres, Anguilla, Montserrat, Aruba et Iles Cayman,

Retenue à la source : Autriche, Belgique, Luxembourg, pour l’UE, Suisse, Andorre, Monaco, Saint-Marin et le Liechtenstein, c’est-à-dire tous les Etats tiers, Guernesey, Jersey, Ile de Man, Iles Vierges britanniques, Curaçao et les Iles Turks et Caïcos,

Réciprocité : entre tous les Etats membres de l’Union, avec les territoires associés, sauf les Iles Cayman, Anguilla, les Iles Vierges britanniques et les Iles Turks et Caïcos. Enfin pas du tout avec les Etats tiers.

Ainsi, conformément à ces accords de réciprocité, il revient aux établissements payeurs français de déclarer les intérêts versés aux bénéficiaires effectifs ayant leur domicile ou leur siège social à Aruba, aux Antilles néerlandaises, à Guernesey, à Jersey, à l’île de Man, aux îles vierges britanniques et à Montserrat dans les mêmes conditions et sous les mêmes sanctions que celles prévues pour les « intérêts » au sens de la directive « épargne » payés aux bénéficiaires effectifs résidents d’un autre Etat membre de la Communauté européenne.

 

Tous les accords sont appliqués par la France à compter du 1er juillet 2005.

 

CONCLUSION

 

Le système décrit, la question qui se pose est de savoir comment l’investisseur français peut intégrer ces nouvelles dispositions dans la gestion de son patrimoine.

 

Plusieurs choix s’offrent à lui :

 

• Gérer son épargne dans une optique franco-française,
• Faire son shopping au niveau européen en matière de produit en cherchant à sélectionner, les plus performants en terme de rendement et qui échappent au champ d’application de la loi (par exemple titres de créances négociables avec clause de grand-père…)
• Gérer son épargne à partir d’un véhicule sociétaire,
• Examiner la question sous un angle beaucoup plus global et s’intéresser à la fiscalité de certains pays qui offrent des opportunités à leurs résidents.

Bien entendu chacun de ces choix a ses limites.

 

 

DEPOT LEGAL MARS 2006

 

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