THEME I – Revision de la directive sur la fiscalite de l’epargne

Conformément à l’article 18 de la Directive 2003/48/CE du Conseil en matière de fiscalité des revenus de l’épargne (ci-après dénommée « la Directive »), la Commission doit présenter tous les trois ans au Conseil un rapport sur le fonctionnement de la Directive et lui proposer, le cas échéant, les modifications qui s’avèrent nécessaires en vue d’assurer plus efficacement une imposition effective des revenus de l’épargne et d’éliminer les distorsions indésirables de concurrence.

Afin de préparer leur premier rapport sur le sujet, les services de la Commission ont lancé une procédure de consultation informelle des administrations fiscales et des opérateurs économiques des États membres de l’Union européenne, dans le but d’examiner le fonctionnement de la Directive et d’obtenir des conseils sur des possibles modifications de la législation.

La procédure de réexamen est destinée à aborder les aspects tant juridiques que pratiques du fonctionnement de la Directive et tient compte de l’accord unanime obtenu par le Conseil le 27 novembre 2000

En préparation du Conseil Ecofin du 14 mai 2008 (les dispositions adoptrées par le Conseil sont reprises infra), les services de la Commission ont préparé undocument de travail interne devant être considéré comme un rapport d’étape intermédiaire facilitant la préparation du rapport complet sur le fonctionnement de la Directive. Ce document de travail n’a pas pour objet l’évaluation du fonctionnement de la Directive mais la description de possibles améliorations de son champ d’application actuel.

Jusqu’ici, les États membres ont été consultés sur la Directive au sein de deux Groupes de travail distincts: le Groupe de travail IV sur la fiscalité directe et le Groupe de travail sur la coopération administrative en matière de fiscalité directe.

Groupe de travail IV sur la fiscalité directe

Dès le 14 novembre 2005, dans le cadre du Groupe de travail IV sur la fiscalité directe (groupe de travail technique de la Commission), les représentants des administrations fiscales des États membres ont entamé des discussions sur les sujets qui pourraient faire l’objet du réexamen de la Directive « Epargne ».

Un document de travail plus élaboré a été présenté par les services de la Commission au Groupe de travail IV le 27 mars 2008, comme suite aux consultations des opérateurs économiques. Ce document sera repris « in extenso » à la fin du texte.

Groupe de travail sur la coopération administrative en matière de fiscalité directe

Le Groupe de travail « Coopération administrative en matière de fiscalité directe », composé également de représentants des administrations publiques des États membres, est chargé de veiller à la bonne mise en oeuvre de la Directive en ce qui concerne les échanges d’informations et les transferts de fonds opérés conformément au partage des recettes prévu par l’article 12 de la Directive.

Consultation des opérateurs économiques (groupe EUSD)

Un groupe d’experts (le groupe d’experts sur la fiscalité de l’épargne ou « groupe EUSD » – EUSD = « European Union Savings Directive ») a été mis en place pour assister les services de la Commission dans leur réexamen du fonctionnement de la Directive « Epargne », comme prévu à l’article 18 de la Directive.

L’objectif du groupe (EUSD = « European Union Savings Directive ») est de fournir à la Commission le point de vue des opérateurs économiques de l’Union européenne sur l’application de la Directive dans les États membres et, en même temps, de faciliter un premier examen des répercussions potentielles sur les marchés d’éventuelles modifications de la Directive qui pourraient être prises en considération à l’issue de la procédure de réexamen.

Le groupe examine, entre autres, des questions relatives aux aspects suivants:

• l’identification du véritable bénéficiaire effectif des intérêts lorsque les paiements d’intérêts sont effectués par l’entremise de véhicules intermédiaires, et la mise en place de règles plus précises concernant la détermination de la résidence du bénéficiaire effectif aux fins d’application de la Directive;
• l’application des dispositions de la Directive lorsque des paiements d’intérêts sont effectués à des trusts ou à des entités, disposant de la personnalité juridique ou pas, qui sont fiscalement transparentes;
• l’amélioration de la définition du paiement d’intérêts reprise dans la Directive, afin d’assurer un traitement équitable des revenus de créances et des revenus d’autres produits financiers considérés comme équivalents par les investisseurs;
• l’amélioration de la définition de « fonds d’investissement », afin de permettre un meilleur équilibre de concurrence entre les fonds d’investissement concernés par la Directive.

 

Les avis exprimés par les experts et les différentes Associations Professionnelles concernées seront compilés dans un document de synthèse.

Le mandat du groupe expire le 31 décembre 2008. Passé ce délai, la Commission réexaminera la nécessité d’une éventuelle prolongation du mandat du groupe d’experts.

 

GROUPE DE TRAVAIL IV – FISCALITÉ DIRECTE

Questions soulevées à l’issue d’une première analyse des commentaires relatifs au document de travail préparé par les services de la Commission le 14 mars 2007, à l’attention du groupe d’experts sur la fiscalité de l’épargne

Réunion du 1er avril 2008

Centre de Conférences Albert Borschette
Rue Froissart 36 – 1040 Bruxelles

DOCUMENT DE TRAVAIL

1. INTRODUCTION

Conformément à l’article 18 de la directive 2003/48/CE du Conseil en matière de fiscalité des revenus de l’épargne sous la forme de paiements d’intérêts (ci-après la directive «Épargne»), «la Commission présente au Conseil tous les trois ans un rapport sur le fonctionnement de la présente directive. Sur la base de ces rapports, la Commission propose au Conseil, le cas échéant, les modifications de la directive qui s’avèrent nécessaires en vue d’assurer plus efficacement une imposition effective des revenus de l’épargne ainsi que d’éliminer des distorsions indésirables de concurrence».

Étant donné que les dispositions de la directive «Épargne» sont entrées en vigueur au 1^er juillet 2005, la Commission entend présenter son premier rapport au deuxième semestre 2008.

Le contrôle du bon fonctionnement de la directive «Épargne», concernant l’échange de renseignements et le transfert de fonds issus de la retenue à la source, est effectué par les représentants de vos administrations respectives ainsi que par les services de la Commission, au sein du groupe de travail sur la coopération administrative en matière de fiscalité directe. Parallèlement, le présent groupe de travail IV sur la fiscalité directe examine depuis novembre 2005 les aspects juridiques du fonctionnement de la directive «Épargne» afin de conseiller les services de la Commission sur tout élément significatif en vue de la révision de la directive et qui pourrait être incorporé au rapport de la Commission devant être présenté dans le courant de l’année.

En 2007, les services de la Commission ont élargi la consultation aux opérateurs du marché représentés dans le groupe d’experts formé à cet effet. Cette consultation s’appuie sur le document de travail publié par les services de la Commission le 14 mars 2007 (réf. 000701\workingdoc\fr-05-08). Le document de travail a également été examiné par le groupe de travail IV sur la fiscalité directe lors de la réunion du 26 juin 2007. Les avis, que vous avez exprimés au cours de cette réunion et que nous avons reçus en 2007 dans les 16 contributions écrites, sont résumés dans un document séparé présenté également aujourd’hui.

Le résultat de la consultation des opérateurs du marché, conduite en 2007 au sein du groupe d’experts, est désormais disponible. Les contributions écrites transmises par les experts individuels et par les associations professionnelles sont publiées dans leur intégralité à l’adresse http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/personal_tax/savings_tax/savings_directive_review/index_en.htm.

En outre, un résumé provisoire de ces contributions vous a été soumis pour la réunion d’aujourd’hui.

 

Le présent document, qui respecte l’ordre de présentation des publications au titre du document de travail du 14 mars 2007 (le titre de chaque sujet se rapporte aux questions correspondantes soulevées dans ce document), vise à tirer quelques premières conclusions, sous la responsabilité exclusive des services de la Commission, des contributions transmises par les experts et les associations professionnelles, et des avis que vous et vos administrations avez exprimés jusqu’à présent dans le cadre de ce groupe de travail. Il comporte également un certain nombre de questions dont les réponses permettront d’éclairer les services de la Commission sur la probabilité du soutien des États membres en ce qui concerne certains points spécifiques d’amélioration de la directive du Conseil 2003/48/CE (et plus généralement de la coopération entre les États membres sur la fiscalité de l’épargne) qui pourraient faire l’objet d’un examen plus approfondi dans le premier rapport de la Commission relatif à la directive.

 

2. ARTICLE 2: BENEFICIAIRE EFFECTIF

2.1. Bénéficiaire effectif: élargir le champ d’application de la directive à l’ensembledes paiements d’intérêts versés aux personnes morales, entités et aux constructionsjuridiques ou, le cas échéant, uniquement aux paiements versés aux personnes morales, entités et constructions juridiques dont le bénéficiaire effectif est une personne physique qui réside dans l’UE (approche dite de «look-through»), conformément à la législation en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux (Q1-Q2-Q3).

Bien que l’élargissement des dispositions des mesures de fiscalité de l’épargne à tous les paiements d’intérêts versés à toutes les personnes morales, entités et autres constructions juridiques puisse paraître apporter la garantie absolue que les dispositions de la directive ne seront plus contournées, une telle solution radicale ne semble pas être réalisable car, pour être efficace, elle nécessiterait un accord à un niveau géographique qui va au-delà de l’UE.

Par ailleurs, limiter une telle extension de la portée aux paiements d’intérêts versés uniquement aux personnes morales, entités et aux constructions juridiques établies dans d’autres États membres de l’UE ne fournirait aucune garantie d’efficacité. Au contraire, cela risquerait de favoriser une fuite des capitaux hors de l’UE, créant une lourde charge administrative qui pèserait sur l’ensemble de la chaîne des paiements d’intérêts, et nécessiterait des ressources disproportionnées au niveau des administrations fiscales pour examiner les données reçues et pour détecter, parmi les signaux émis aux différents niveaux de la chaîne des paiements, quelles informations sont utiles en matière de fiscalité.

Pour toutes ces raisons, les services de la Commission suggèrent une solution plus sélective dans les questions 1 à 3 du document de travail du 14 mars 2007. Il s’agirait d’imposer à l’agent payeur d’adopter une approche look-through sans que la portée actuelle de la directive «Épargne» ne soit modifiée en substance, dans la mesure où elle se limiterait aux paiements d’intérêts dont le bénéficiaire effectif est une personne physique qui réside dans l’UE. Une telle méthode consisterait à soumettre également à la directive les paiements pour lesquels la législation en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux permet l’identification d’une personne physique qui réside dans l’UE comme étant le bénéficiaire effectif, par l’intermédiaire d’une entité, personne morale ou d’une autre construction juridique. Bien que quatre États membres aient exprimé leur soutien à cette solution au sein du groupe de travail, son application élargie ne semble pas opportune au regard des commentaires émis par un certain nombre d’États membres et par la majeure partie des experts et des associations professionnelles prenant part au groupe d’experts.

Les réponses données indiquent que le fait de contraindre l’agent payeur à chercher/vérifier le bénéficiaire effectif des paiements d’intérêts versés à des personnes morales, entités et autres constructions juridiques établies, au sein de l’UE, dans des États membres différents, induirait une lourde charge et ne serait pas nécessairement efficace.

Hormis les difficultés liées au manque d’expérience en matière de gestion des données au titre de la troisième directive relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux (AMLD), qui pourrait revêtir un caractère transitoire, une objection plus fondamentale est formulée en ce qui concerne l’application d’une approche look-through aux paiements effectués aux personnes morales, entités et aux constructions juridiques établies dans l’UE (et dans les juridictions extracommunautaires mettant en œuvre des mesures équivalentes de fiscalité de l’épargne). Elle souligne la difficulté d’identifier avec certitude qui est l’agent payeur au titre de la directive «Épargne». Cette incertitude pourrait engendrer la double déclaration (ou la double retenue à la source) d’un même paiement d’intérêts versé à un même bénéficiaire effectif ou, inversement, la non déclaration de la partie du paiement d’intérêts perçu par des bénéficiaires effectifs qui ne sont pas connus de l’opérateur économique qui effectue le paiement d’intérêts en amont. Les opérateurs du marché suggèrent qu’une solution effective et efficace ne doit pas entrer en conflit avec les principes sous-jacents de la directive sur la fiscalité de l’épargne au sein de l’UE, selon lesquels seul un niveau unique de la chaîne des paiements (actuellement, le «dernier maillon de la chaîne») doit être chargé de rapporter les paiements d’intérêts (ou, de manière transitoire, de prélever une retenue à la source). En conséquence d’autres solutions permettant de mieux garantir l’imposition du revenu de l’épargne transitant par des personnes morales, entités ou des constructions juridiques établies dans l’UE, sont examinées ci-dessous dans le chapitre 4.

Un des membres du groupe d’experts, soutenu par l’association professionnelle qu’il représente, a suersés aux personnes morales, entités et aux constructions juridiques établies hors du territoire des États membres de l’UE, ainsi que des pays de l’EEE qui sont disposés à échanger des renseignements fiscaux avec les États membres. Un agent payeur établi dans un État membre et déjà sujet aux obligations de l’AMLD, qui verse des intérêts à une telle personne morale, entité ou à une telle construction juridique, et qui a identifié, au titre de l’AMLD, une personne physique résidant dans un autre État membre de l’UE comme le bénéficiaire effectif du paiement, devrait alors appliquer la directive sur la fiscalité de l’épargne comme si les intérêts étaient directement versés à cette personne physique.

Les services de la Commission estiment que cette solution alternative mérite une réflexion plus approfondie. Si une solution similaire venait à être appliquée par les autres juridictions extracommunautaires qui participent aux mesures de fiscalité de l’épargne, cela permettrait d’exclure de l’approche look-through les paiements d’intérêts versés aux personnes morales, entités et aux constructions juridiques établies dans ces juridictions.

Les points suivants devraient faire l’objet d’un examen approfondi :

– l’expérience tirée de l’application de la 3e AMLD aux transactions effectuées avec les personnes morales, entités et autres constructions juridiques ;

– la compatibilité de la solution avec l’organisation et les ressources matérielles/logicielles des agents payeurs, afin d’alléger la charge supplémentaire qui pèserait sur eux ;

– les moyens permettant de définir «ex ante» (grâce à une liste positive ?) les entités, personnes morales et autres régimes pour lesquels (en raison de leur situation géographique et de la clarté de leur traitement fiscal) l’agent payeur ne serait pas contraint d’appliquer l’approche look-through en matière de fiscalité de l’épargne ;

– les méthodes permettant de limiter l’échange de renseignements lorsque le bénéficiaire effectif, au titre de l’AML, est en mesure de prouver qu’il ne «possède» pas mais exerce uniquement un contrôle sur l’entité/le régime; et principalement ;

– les modalités permettant de rendre cette solution compatible avec les obligations légales de libre circulation des capitaux dans les États membres et les pays et territoires extracommunautaires où les mesures de fiscalité de l’épargne restent appliquées par les agents payeurs sous la forme d’une retenue à la source. Il serait intéressant, par exemple, d’envisager la modification de l’article 13 afin de rendre obligatoire la procédure de divulgation volontaire visée au paragraphe 1, point b, du même article, pour les États membres prélevant une retenue à la source [voir également ci-dessous le chapitre 3, point d, et le chapitre 8 du présent document].

Q: Les États membres partagent-ils l’analyse formulée ci-dessus par les services de la Commission ? Quels États membres seraient favorables à un examen approfondi de la solution susmentionnée reposant sur la méthode dite de la transparence appliquée uniquement aux paiements sortants de l’UE ?

4.2. Fiducies (trusts) discrétionnaires à but non caritatif, fondations et autres personnes morales ou constructions juridiques de statut équivalent (Q13)

Les services de la Commission estiment qu’il serait bon de garantir la neutralité entre un paiement d’intérêts reçu par une personne directement [ou par le biais d’une entité «transparente» soumise à la «disposition de l’agent payeur à réception», ou encore par le biais d’un organisme de placement collectif visé par l’article 6, paragraphe 1, points c et d] et le même paiement transitant par des trusts discrétionnaires (et régimes similaires) et les fondations (et autres types de personnes morales non assujetties à la fiscalité normale des entreprises mais qui, dans le même temps, ne peuvent être définis comme fiscalement «transparentes»). Manifestement, cette nécessité ne vaut que pour les fondations et les trusts/constructions juridiques ou les personnes morales qui ne sont pas exclusivement créés à des fins caritatives.

Dans le document de travail du 14 mars 2007 à l’attention du groupe d’experts, les services de la Commission ont suggéré une éventuelle solution reposant sur l’extension des dispositions de l’article 4, paragraphe 2, aux trusts discrétionnaires et aux personnes morales dont les revenus ne sont pas imposés annuellement et pour lesquelles les dispositions de l’AML ne peuvent permettre d’identifier le bénéficiaire effectif. Malgré le soutien apporté à cette suggestion par certains États membres, d’autres États membres ainsi que la plupart des experts et des associations ont indiqué que cette solution ne serait ni pratique ni efficace, et qu’elle engendrerait une charge administrative excessive pour les opérateurs économiques en amont en ce qui concerne la déclaration aux autorités fiscales des paiements d’intérêts versés à ces fiducies (trusts) et personnes morales [ou le prélèvement d’une retenue à la source, au titre de l’article 11, paragraphe 5].

En ce qui concerne les trusts, il est également nécessaire de prendre en considération le fait que, dans un certain nombre d’États membres, ils ne peuvent être légalement titulaires d’un compte qui est normalement détenu au nom de l’administrateur. En outre, certaines objections soulevées par les opérateurs de marché et relatives à une solution reposant sur les dispositions de «l’agent payeur à réception» méritent une attention particulière des États membres. En effet, l’application de la directive au moment où les paiements d’intérêts sont effectués à un trust discrétionnaire (ou à une fondation) pourrait être prématurée et ne fournirait pas nécessairement les bonnes informations sur le nom du bénéficiaire assujetti à l’impôt sur le revenu dans son État de résidence.

En raison des contraintes susmentionnées, les services de la Commission considèrent qu’il convient de rechercher une autre solution pour garantir la neutralité des paiements d’intérêts effectués par le biais de trusts discrétionnaires non caritatifs, de fondations, de personnes morales ou de régimes similaires. Cette solution a été quelque peu anticipée dans la question 15 du document de travail présenté par les services de la Commission au groupe de travail le 25 octobre 2005 (consultable sur le site web TAXUD à l’adresse http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/personal_tax/savings_tax/savings_directive_review/index_en.htm) et examinée par ce dernier lors de la réunion du 14 novembre[1]. Elle consisterait à appliquer la directive au moment de la première distribution des liquidités ou d’autres avoirs mobilisables (par exemple, les titres cotés ayant une valeur marchande officielle à la date de distribution) par le trust non caritatif/la construction juridique ou la fondation/personne morale à ses participants ou bénéficiaires réels.

Cette première distribution serait constituée des produits d’intérêts correspondant au montant des paiements d’intérêts reçus par le trust/la construction juridique ou la personne morale (mais pas encore enregistré comme tel), au cours, par exemple, des cinq années fiscales précédentes (afin de tenir compte du délai normal de prescription nécessaire pour l’évaluation de l’impôt sur le revenu et la tenue de la comptabilité). Par conséquent, le trust discrétionnaire non caritatif/la construction juridique ou la fondation/personne morale aurait des obligations d’agent payeur au titre de la directive «Épargne» au moment de la distribution de ses actifs (pour un montant correspondant aux paiements d’intérêts reçus) lorsque les bénéficiaires/participants identifiés à ce moment précis sont des personnes résidant dans un État membre différent de celui dans lequel le trust/la construction juridique ou la fondation/personne morale concernée est établie[2].

À condition que le mécanisme susmentionné se limite à la distribution des actifs et n’inclue pas le paiement des dividendes dans la mesure où ces derniers échappent au cadre de la directive «Épargne» (voir ci-dessous le chapitre 6), il pourrait être envisagé d’étendre ce même mécanisme à la distribution des liquidités ou d’autres avoirs mobilisables effectuée par des sociétés «non transparentes», différentes des organismes de placement collectif visés à l’article 6, paragraphe 1, points c et d. Cette solution permettrait en effet de prévenir plus efficacement le contournement de la directive «Épargne» par le biais de sociétés «instruments» ou «écrans» établies dans l’UE, qu’une méthode dite de la «transparence» au moment du paiement d’intérêts à la société.

Outre les informations relatives au paiement d’intérêts accompagnant la distribution des actifs, le trust non caritatif/la construction juridique ou la fondation/personne morale déclarerait aux autorités fiscales la part d’impôt sur le revenu qu’il/elle a réellement payé sur ces produits d’intérêts en référence à l’année fiscale où il/elle a reçu le paiement d’intérêts. L’autorité fiscale de l’État membre de résidence du bénéficiaire effectif pourrait ainsi prendre en compte, le cas échéant, cet impôt sur le revenu lors du calcul de l’impôt sur le revenu dû par le bénéficiaire effectif. Si le Conseil le souhaite, un tel impôt sur le revenu déjà payé au niveau du trust non caritatif/de la construction juridique ou de la fondation/personne morale pourrait également être pris en compte lorsque ces entités appliquent la directive «Épargne» sous la forme d’une retenue à la source, dans les États membres autorisés de manière transitoire à mettre en œuvre la directive sous cette forme.

Les modalités de prise en compte des impôts sur le revenu précédemment payés au niveau des sociétés doivent être manifestement ajustées si le mécanisme décrit précédemment est étendu à la distribution d’actifs par les sociétés, afin de permettre la coordination avec toute solution convenue au niveau bilatéral ou européen dans le domaine du paiement des dividendes.

Le contrôle approprié d’un mécanisme reposant sur les obligations de l’agent payeur au moment de la distribution des actifs nécessiterait non seulement l’enregistrement obligatoire auprès des autorités fiscales des agents payeurs concernés (comme cela est suggéré pour les autres agents payeurs au paragraphe 4.1), mais imposerait également à ces agents payeurs des obligations comptables, pour veiller au suivi des paiements d’intérêts reçus jusqu’à la distribution effective des actifs. Pour les trusts discrétionnaires et les régimes similaires, des critères précis d’identification du véritable pays d’établissement doivent également être définis, sur la base de l’expérience des États membres ayant développé de tels critères dans le cadre de leur propre législation et pratique juridique.

4.3. Éviter le transfert délibéré des paiements hors de l’UE (Q14, Q15)

Après consultation, un certain nombre d’États membres soutiennent l’idée d’inclure des dispositions spécifiques dans la directive «Épargne» afin d’éviter les risques de transfert délibéré des paiements d’intérêts et l’établissement fictif de relations clients, à la demande des bénéficiaires effectifs, par le biais de succursales créées par les agents payeurs européens en dehors de l’UE. Par ailleurs, d’après certains membres du groupe d’experts, il serait légalement et concrètement possible, dans certaines situations, d’obliger le siège social implanté dans l’UE à déclarer (ou à effectuer une retenue sur) les paiements d’intérêts effectués par ses succursales installées en dehors de l’UE, à condition que le client n’ait pas ouvert de compte en lien direct avec la succursale concernée sans en informer le siège social européen.

Des solutions similaires ont été récemment adoptées au Royaume-Uni en ce qui concerne les comptes détenus par des résidents dans des succursales étrangères de banques britanniques ou de banques étrangères actives au Royaume-Uni. Néanmoins, transposer une telle situation au niveau européen, sous forme de disposition complémentaire à la directive «Épargne», ne semble actuellement ni aisé ni pratique, en l’absence d’une discussion approfondie entre les États membres.

Le principal doute exprimé par les États membres et les opérateurs du marché qui ne soutiennent pas cette solution d’obligation au niveau européen tient à sa compatibilité problématique avec le secret bancaire dans les pays tiers. D’autres préoccupations importantes concernent (i) le risque de porter atteinte à la compétitivité des intermédiaires financiers ayant leur siège social dans l’UE, (ii) le risque de fausser la concurrence entre les intermédiaires financiers en fonction du type de structure internationale qu’ils adoptent (succursales plutôt que filiales) et (iii) le risque de favoriser une fuite des capitaux hors de l’UE et du réseau d’intermédiaires financiers présents dans l’UE.

Face à ces inquiétudes, les services de la Commission suggèrent une approche «en trois étapes» pour éviter le transfert délibéré des paiements d’intérêts hors de la zone géographique concernée par l’application des mesures de fiscalité de l’épargne; cette approche doit s’accompagner de discussions avec d’autres centres financiers (Hong Kong, Macao, Singapour et les Bermudes) visant à étendre une cette portée géographique :

a) à court terme, les services de la Commission pourraient suggérer d’inclure à l’article 4 de la directive l’obligation pour tous les États membres de mettre en œuvre la même mesure de lutte contre les abus prévue par le Luxembourg dans ses lignes directrices relatives à l’application du texte actuel de la directive «Épargne». Comme les services de la Commission l’ont précédemment décrit dans leur document de travail du 14 mars 2007 à l’attention du groupe d’experts, ces lignes directrices luxembourgeoises prévoient que lorsqu’un agent payeur établi au Luxembourg effectue un paiement d’intérêts par le biais d’un pays tiers au profit d’un bénéficiaire effectif résidant dans un autre État membre, le paiement est encore considéré comme relevant de la directive. Une telle disposition ne résoudrait probablement pas le problème de la relocalisation de la relation client hors de l’UE (ou de la portée géographique actuelle des mesures de fiscalité de l’épargne), mais définirait un code de bonne conduite des agents payeurs au sein de l’UE ;

b) parallèlement, il serait utile d’ouvrir une discussion qui permettrait aux États membres d’échanger leurs expériences et points de vue sur des mesures telles que celles mises en œuvre par le Royaume-Uni au niveau national (voir ci-dessus). Une telle discussion pourrait améliorer la compréhension mutuelle des Étatsmembres, garantir la compatibilité des mesures prises au niveau national avec les libertés fondamentales de l’UE et jeter les bases d’une future action coordonnée visant à traiter le problème de la relocalisation des placements d’épargne cherchant à contourner la législation fiscale ;

c) à moyen terme, les services de la Commission suggèrent d’étudier, avec les États membres et les opérateurs du marché, la possibilité d’instaurer, au niveau communautaire, certaines obligations générales de notification pour tous les intermédiaires financiers établis dans l’UE, indépendamment de leur structure (ces obligations seraient ainsi également applicables aux succursales et aux filiales des intermédiaires dont le siège social ou la société holding se situe hors de l’UE). Ces obligations de notification ne seraient pas liées, en principe, à la fonction de l’agent payeur au titre de la directive «Épargne» et pourraient, par exemple, concerner toute entrée ou sortie importante de capitaux (15 000 euros ? Un multiple de cette somme ?) (à l’exception possible des capitaux à visée commerciale) effectuée vers et à partir de territoires extracommunautaires (du moins ceux qui n’appliquent pas de mesures équivalentes à l’acquis communautaire dans le domaine de la coopération entre les autorités fiscales) par des clients qui résident dans l’UE, conformément aux règles d’identification de l’article 3 de la directive «Épargne». Si le client n’est pas résident de la juridiction où l’intermédiaire financier est établi et auprès de laquelle il déclare ses informations, la directive concernant l’assistance mutuelle (directive 77/799/CEE) doit s’appliquer et, notamment, le mécanisme d’échange automatique de renseignements qu’elle prévoit. On pourrait également envisager de contraindre les intermédiaires financiers à communiquer aux autorités fiscales les informations dont ils disposent sur l’existence d’éventuelles relations clients en dehors de l’UE (et hors des territoires appliquant des mesures équivalentes à la directive «Épargne») pour chacun de leurs clients.

L’application élargie de ces dispositions pourrait avoir des incidences considérables sur l’activité des intermédiaires financiers établis dans l’UE. Une analyse d’impact spécifique, nécessitant des ressources et des délais appropriés, pourrait donc être indispensable. Une analyse d’une telle ampleur pourrait se justifier uniquement dans l’éventualité et au moment où tous les États membres seraient disposés à examiner la possible adoption de ces dispositions sur leur territoire.

5. ARTICLE 6: DEFINITION DU PAIEMENT D’INTERETS

5.1. Traitement des produits structurés assimilables aux créances

Le texte de l’article 6, paragraphe 1, point a), de la directive «Épargne» s’inspire en grande partie de l’article 11 relatif aux intérêts du modèle de convention fiscale de l’OCDE.

En conséquence, dans l’esprit du commentaire 21.1 de l’article 11 du modèle de convention fiscale, les services de la Commission avaient suggéré aux experts et aux États membres d’examiner si une référence au principe de «prééminence du fond sur la forme» dans la directive aurait pu servir à prévenir d’éventuelles distorsions de la concurrence entre les créances relevant clairement de la directive et d’autres produits financiers perçus comme équivalents par les investisseurs.

En ce qui concerne le principe de «prééminence du fond sur la forme» en tant que tel, les experts pensent qu’une simple référence à ce concept sans autre précision pourrait créer plus de problèmes qu’elle n’en résout, car celui-ci ne garantirait aucune sécurité juridique aux agents payeurs et pourrait dès lors être source de confusion.

Néanmoins, les contributions écrites des experts et des associations professionnelles comportent quelques suggestions très utiles :

a) Un expert a proposé d’identifier les produits structurés assimilables aux créances comme des instruments financiers dont la performance économique des actifs sous-jacents est échangée contre des intérêts. Cette définition technique pourrait fournir plus de clarté aux spécialistes financiers qu’une référence générique au principe de «prééminence du fond sur la forme».

b) Une approche moins technique a été proposée par la «Fédération des Experts Comptables Européens – FEE» dans le paragraphe 54-57 de sa contribution écrite du 13 mars 2008, consultable sur le site Internet de la DG TAXUD: http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/personal_tax/savings_tax/savings_directive_review/index_en.htm. La FEE propose d’étendre la définition du paiement d’intérêts à «tout revenu découlant d’un l’investissement en capital dès lors que le rendement est fixé au préalable et que la substance du rendement découlant d’une transaction est similaire à un revenu d’intérêts» et de compléter cette disposition par une liste positive des produits financiers concernés, qui devra être entretenue et mise à jour selon les procédures de comitologie appropriées, avec l’accord des États membres.

5.2. Intégration des titres générateurs d’intérêts dans les contrats de pensions, d’assurance-vie ou de rente (Q17, Q18)

Lorsque des intervenants du marché ont été consultés sur l’impact de l’exclusion de certains contrats d’assurance du champ d’application de la directive sur l’épargne, seules quelques réponses ont été reçues. Certains experts (notamment dans le secteur des organismes de placement collectif) sont convaincus que l’exclusion des produits d’assurance-vie conduit à des distorsions. En revanche, les trois associations professionnelles du secteur des assurances ont répondu qu’elles n’avaient constaté aucune distorsion de concurrence imputable à l’exclusion de leurs contrats du champ d’application de la directive et que la concurrence entre les OPCVM et les assurances-vie était essentiellement fondée sur d’autres facteurs. L’une de ces associations a conclu, en se basant sur les données pour l’année 2005 fournies dans sa réponse au questionnaire quantitatif, que la concurrence n’existait qu’au niveau national et non au niveau transfrontalier [sauf dans le cas du Royaume-Uni (9,81 %), de l’Irlande (36,48 %) et du Luxembourg (90,61 %), la proportion des primes d’origine transfrontalière versées en 2005 par rapport à la totalité des primes versées dans un pays donné en 2005 est inférieure à 2,5 %].

En ce qui concerne les pensions, l’EFRP (European Federation for Retirement Provision) a ciblé sa réponse sur les régimes de retraite du second pilier (professionnel) pour conclure que dans ces régimes, le bénéficiaire effectif du patrimoine n’était pas l’individu mais le fonds de pension et que l’activité transfrontalière était actuellement très limitée. L’EFRP fait également remarquer, sans en tirer de conclusion particulière, que dans le troisième pilier (régimes individuels), il peut être difficile d’opérer une distinction entre l’épargne à long terme et les pensions.

Bien que quelques États membres se soient prononcés en faveur et d’autres contre, la plupart ont émis des réserves sur une extension du champ d’application de la directive aux prestations des contrats d’assurance-vie, de pension et de rente jusqu’à ce qu’une recherche approfondie et une analyse quantitative soient menées. Ils ont également déclaré qu’il conviendrait de s’appuyer sur l’analyse des intervenants du marché pour déterminer l’existence d’une telle distorsion.

Malheureusement, comme il a été mentionné auparavant, le peu de données fournies par les intervenants du marché ne permet de tirer aucune conclusion à ce sujet.

Dans ces conditions, il semble difficile de proposer l’inclusion dans le champ d’application de la directive «Épargne», des prestations des contrats d’assurance-vie et de pension (piliers II et III), qui ne constituent pas des alternatives aux produits générateurs d’intérêts. Les États membres pourront toutefois juger utile d’établir une coopération administrative plus poussée à cet égard, par exemple dans le cadre de la directive sur l’assistance mutuelle.

Si les États membres voient sous un jour favorable l’adoption d’un principe de «prééminence du fond sur la forme» pour définir les paiements d’intérêts, dans la lignée de l’approche décrite précédemment au point b) du chapitre 5.1, ceux-ci pourraient néanmoins envisager que certains contrats d’assurance, de pension et de rente soient éventuellement inclus dans la «liste positive» des instruments financiers assimilables à des créances, le cas échéant selon une procédure de comitologie. Les services de la Commission souhaiteraient souligner l’adoption par la Commission le 28 novembre 2007 d’une proposition de directive du Conseil visant à moderniser et à simplifier les règles complexes applicables à la TVA sur les services financiers et les services d’assurance et à garantir, au sein du marché paneuropéen, un traitement équitable de ces services au regard de la TVA. L’instrument législatif proposé contient une définition relativement claire des produits d’assurance et des autres produits financiers. Il y est notamment proposé que le terme de «dépôt financier» recouvre «les pensions et rentes garanties lorsque le risque de décès ou de longévité couvert est purement accessoire». Même si l’objectif de la disposition concerne l’exonération de ces produits au regard des règlements sur la TVA, cette définition pourrait servir à compléter la liste des produits couverts par la directive «Épargne». Une approche basée sur le principe de «prééminence du fond sur la forme» et sur une «liste positive» d’instruments financiers concernés par la directive «Épargne» permettrait aux États membres de disposer d’un outil souple et rapide pour réagir, dans le cadre des procédures de comitologie, à d’éventuels cas de distorsion de la concurrence entre «les pensions et rentes garanties lorsque le risque de décès ou de longévité couvert est purement accessoire» et les produits clairement couverts par la directive «Épargne», tels que les véhicules de placement collectif (voir ci-après le chapitre 5.3).

5.3. Les véhicules de placement collectif et le champ d’application de la directive (Q19, Q20, Q21)

La consultation a montré que de nombreux États membres soutenaient pleinement une éventuelle extension du champ d’application actuel de la directive «Épargne» aux revenus d’intérêts générés par les non-OPCVM, ainsi que l’élaboration d’une définition plus claire des «organismes de placement collectifs établis en dehors du territoire [de l’UE]». Un État membre s’est néanmoins prononcé contre toute modification dans ce secteur et un autre État membre a réservé son avis jusqu’à ce que des éléments de preuve soient avancés pour démontrer que les marchés ont été faussés par l’exclusion des non-OPCVM du champ d’application de la directive «Épargne».

Toutefois, il est apparaît de la consultation des intervenants du marché que fournir des éléments de preuve tangibles dans ce domaine serait relativement difficile, car les OPCVM et les non-OPCVM ne sont presque jamais «parfaitement» comparables. Il est donc pratiquement impossible de déterminer au niveau statistique, quand le choix de l’un ou l’autre de ces produits est essentiellement motivé par l’intention de contourner la directive «Épargne». Néanmoins, certains experts ont fait remarquer de manière anecdotique que les deux produits sont proposés comme des alternatives comparables aux investisseurs européens et ont observé que la distinction opérée aux fins de la directive «Épargne» était illogique parce que: (i) les deux catégories de fonds de placement peuvent investir dans des créances; (ii) les non-OPCVM sont des véhicules de placement régulés par les autorités nationales de l’État membre où ils sont établis; et (iii) les non-OPCVM pourraient être utilisés comme un véhicule intermédiaire pour investir dans des OPCVM.

Une distorsion de concurrence peut également découler dans la catégorie même des non-OPCVM, selon qu’ils sont ou non constitués en sociétés (personne morale ou non). Les non-OPCVM constitués en sociétés se situent actuellement en dehors du champ d’application de la directive «Épargne» tandis que la plupart des entités non-OPCVM non constituées en sociétés choisissent d’être traitées comme des OPCVM (voire y sont obligées par l’État membre où elles sont établies) afin d’éviter les obligations de «l’agent payeur à la réception des intérêts» de l’article 4, paragraphes 2 et 3 de la directive.

La principale association professionnelle au niveau européen dans le secteur des véhicules de placement collectif s’oppose à l’élimination de la distinction entre les OPCVM et les non‑OPCVM dans le cadre de la directive «Épargne», si cette modification n’est pas accompagnée d’une extension du champ d’application de la directive aux revenus que les individus peuvent obtenir par le biais de contrats d’assurance-vie (notamment les contrats à capital variable (« unit-linked ») et de produits financiers structurés concurrents. Pour les services de la Commission, cette position constitue un encouragement supplémentaire à promouvoir une approche de «prééminence du fond sur la forme» pour analyser ces instruments financiers, comme il est expliqué dans les chapitres précédents 5.1 et 5.2.

Cette même association professionnelle est également opposée à toute définition des organismes de placement collectif, aux fins de la directive «Épargne», qui ne serait pas fondée sur des définitions déjà existantes dans la législation communautaire, comme celle contenue dans l’article 23, paragraphe 1, point A, d), de la directive 2002/83/CE concernant l’assurance directe sur la vie (refonte)[3] ou celle contenue dans l’article 2, paragraphe 1, point h), de la directive MiFID 2004/39/CE[4]. Les services de la Commission estiment néanmoins que ces définitions ne sont pas suffisamment détaillées pour garantir un traitement équitable des véhicules de placement collectif établis sur le territoire de l’UE et en dehors de celui-ci.

Les services de la Commission souhaiteraient par conséquent suggérer une réflexion plus approfondie sur une définition des organismes de placement collectif, aux fins de la directive «Épargne», qui pourrait être partagée par d’autres partenaires extracommunautaires, et qui garantirait que les revenus d’intérêts perçus par l’intermédiaire des ces organismes puissent être pris en compte équitablement, indépendamment de leur origine géographique. Si un concept non équivoque peut être trouvé pour les organismes établis en dehors de l’UE, les services de la Commission considèrent qu’il serait logique d’appliquer le même concept aux organismes établis à l’intérieur de l’UE.

Le modèle de convention sur l’échange de renseignements en matière fiscale de l’OCDE, rendu public le 18 avril 2002 (ci-après désigné comme le modèle de convention de l’OCDE de 2002) fournit une définition des fonds ou des dispositifs de placement collectif du point de vue fiscal. Comme le définit l’article 4, paragraphe 1, point h), du modèle de convention de l’OCDE de 2002, «l’expression «fonds ou dispositif de placement collectif» signifie tout instrument de placement groupé, quelle que soit sa forme juridique. L’expression «fonds ou dispositif de placement collectif public» signifie tout fonds ou dispositif de placement collectif dont les parts, actions ou autres participations peuvent être facilement achetées, vendues ou rachetées par le public. Les parts, actions ou autres participations au fonds ou dispositif peuvent être facilement achetées, vendues ou rachetées «par le public» si l’achat, la vente ou le rachat n’est pas implicitement ou explicitement restreint à un groupe limité d’investisseurs.» Ce concept est encore clarifié dans le commentaire 30 (complété par les commentaires 24 et 27) du modèle de convention de l’OCDE de 2002.

Les services de la Commission estiment que la définition que donne l’OCDE de «fonds ou dispositif de placement collectif» constitue une bonne base pour une éventuelle modification de l’article 6, paragraphe 1, points c) et d) de la directive «Épargne», en lui permettant d’aller au-delà de la référence actuelle à la directive sur les OPCVM et ses limitations implicites. Une définition affinée pourrait sans doute permettre non seulement de garantir la couverture des fonds de placement dont les parts sont vendues par le biais d’un placement privé, mais également de distinguer clairement entre les véhicules de placement couverts par l’article 6 de la directive «Épargne» et les entités «agents payeurs à la réception» au titre de l’article 4 de cette même directive ainsi que les entités et les régimes qui pourraient éventuellement être concernés par une modification de la directive comparable à celle décrite dans le chapitre 4.2 du présent document.

 

5.4. L’option d’annualiser les intérêts (Q22, Q23)

Les experts ou les États membres qui ont répondu à cette question n’ont pas eu connaissance de cas de distorsion découlant de la disposition sur l’annualisation reprise dans la directive «Épargne». Ils ont considéré qu’il n’existait aucune raison pour laquelle l’annualisation devrait être obligatoire, même pour les États membres qui appliquent la même méthode aux intérêts payés à leurs résidents à des fins de fiscalité interne.

5.5. «Règle du pays d’origine» pour les véhicules de placement collectif

Les services de la Commission ont consulté les opérateurs du marché et les États membres sur la manière de clarifier l’utilisation de la «règle du pays d’origine» dans la mesure où elle concerne les fonds de placement [définition du paiement d’intérêts au sens du point d) et des seuils de 15 %/ 40 %].

Certains opérateurs du marché ont déclaré que des lignes directrices communes aux États membres seraient suffisantes, mais pour d’autres, tout comme pour la plupart des États membres, l’article 6, paragraphe 8, devrait être modifié pour garantir l’application de ce principe.

L’une des associations professionnelles représentées dans le groupe d’experts a notamment proposé que l’article 6, paragraphe 8, soit détaillé, de manière à permettre un éventail de mesures pour la pondération des actifs, faisant par exemple référence à des objectifs d’investissement ou à la moyenne des actifs au début et à la clôture de la période comptable du fonds. En ce concerne l’article 6, paragraphe 1, l’agent payeur déclarant (ou final) devrait avoir le droit de s’appuyer sur des informations fournies par le fonds de placement et/ou ses administrateurs locaux, sans qu’il y ait besoin de recalculer ou sans que l’État de l’agent payeur soit en mesure de mettre en doute ces informations.

Les services de la Commission estiment qu’une application fiable de la «règle du pays d’origine» pourrait être fondée sur ces éléments, en association avec une liste convenue de fournisseurs de données fiables, comme il en existe dans les lignes directrices de certains États membres relatives à l’application de la directive ainsi que dans les lignes directrices suisses pour la mise en œuvre de l’accord avec la CE sur la fiscalité de l’épargne. En particulier, les fournisseurs de données retenus pour la liste devraient être capables de garantir la fiabilité des données se rapportant aux véhicules de placement collectif établis en dehors de l’UE. La création et la mise à jour périodique de cette liste convenue pourrait se faire par le biais d’une procédure de comitologie.

6. FORMES APPROPRIEES DE COOPERATION POUR D’AUTRES PRODUITS NON COUVERTS PAR L’ARTICLE 6 DE LA DIRECTIVE SUR LA FISCALITE DE L’EPARGNE

Lors de la réunion de l’ECOFIN du 4 mars 2008, certains États membres ont exprimé leur souhait d’étendre le champ d’application de la coopération entre les autorités fiscales aux dividendes et aux plus-values. Bien que ces questions n’aient pas été abordées par le document de travail des services de la Commission du 14 mars 2007 ni discutées avec le groupe d’experts, les services de la Commission souhaiteraient recueillir les avis préliminaires des États membres sur l’applicabilité, au niveau technique, d’éventuelles solutions à ce sujet.

En ce qui concerne les dividendes et les plus-values, l’échange d’informations semble être le moyen le plus approprié afin d’éviter que les contribuables ne dissimulent frauduleusement ces types de revenus dans leur État de résidence, entraînant une perte de recettes pour les États membres. En fait, les dividendes proviennent de bénéfices qui sont normalement frappés de l’impôt sur les sociétés et les plus-values sont prises en compte par les États membres à des fins fiscales de manières très diverses. Les conditions appropriées pour le prélèvement des retenues à la source au nom du pays de résidence du contribuable pourraient être difficiles à déterminer dans ce contexte.

Par conséquent, si une coopération devait être établie en étendant le champ d’application de la directive sur la fiscalité de l’épargne, il serait souhaitable de ne pas octroyer de mesures de transition sous la forme de retenues à la source sur ces paiements.

D’autres solutions pourraient être préférées à l’inclusion de ces paiements dans la directive «Épargne». Elles se concrétiseraient au niveau communautaire par un acte juridique séparé couvrant l’échange d’informations sur ces paiements ou par l’extension des obligations des États membres dans le cadre de la directive sur l’assistance mutuelle (directive 77/799/CEE).

Le choix de l’instrument juridique le plus approprié pour traiter la question de la coopération administrative dans ce domaine doit tenir compte de la dimension externe des mesures décidées au niveau de l’UE. En ce qui concerne les dividendes, par exemple, toute forme de coopération basée sur le «principe de l’agent payeur» pourrait englober dans son champ d’application non seulement le paiement de dividendes effectué par des sociétés établies dans l’UE mais également les paiements de dividendes distribués dans l’UE par des sociétés établies en dehors de l’UE.

 

7. ARTICLE 8: AMELIORATIONS POTENTIELLES DE LA COMMUNICATION DES INFORMATIONS (Q25)

Les consultations menées auprès des États membres ont révélé que la majorité d’entre eux ne souhaitent pas que la communication des informations mentionne le trimestre de l’exercice fiscal au cours duquel les paiements des intérêts ont eu lieu, même si cette mesure pourrait améliorer la qualité des informations. Un certain nombre d’opérateurs de marché représentés au sein du groupe d’experts ont confirmé qu’il serait fastidieux et coûteux pour les agents payeurs de fournir systématiquement ces informations, d’autant que les systèmes d’échange d’informations ne sont pas structurés pour enregistrer ces informations et que cela représenterait une mise à niveau majeure des systèmes.

Sur la base de ces consultations, les services de la Commission considèrent qu’il n’y a dès lors pas lieu de modifier la directive en ce sens. Toutefois, ils n’excluent pas d’engager d’autres discussions avec les États membres sur la possibilité d’encourager les agents payeurs à fournir, sur une base volontaire, des éléments supplémentaires déjà à leur disposition, qui pourraient permettre une meilleure utilisation des informations par l’État où le bénéficiaire effectif est résident, notamment lorsqu’il existe une différence entre l’exercice fiscal de cet État et celui de l’État de l’agent payeur. Pour le paiement des intérêts perçus par un résident du Royaume-Uni, par exemple, et seulement pour ces paiements, les agents payeurs établis dans les autres États membres pourraient être encouragés à séparer, sur une base volontaire, les paiements effectués entre le 1er janvier et le 5 avril (fin de l’exercice fiscal au Royaume-Uni) de ceux effectués entre le 6 avril et le 31 décembre. Le Royaume-Uni pourrait en retour encourager ses agents payeurs, sur une base volontaire, à distinguer entre le moment où les paiements sont effectués avant et après le 31 décembre au cours de l’exercice fiscal britannique.

À l’exception du point sur les comptes communs évoqué dans le chapitre 2.2 du présent document, il reste un autre élément des dispositions sur l’échange d’informations sur lequel les services de la Commission aimeraient attirer l’attention des États membres, dans l’optique d’éventuelles modifications de la directive «Épargne». Ce point concerne la formulation actuelle de l’article 8, paragraphe 2, points b) et c) de la directive, qui n’oblige pas les États membres à faire une distinction entre la composante « intérêts » d’un paiement et le montant total du produit d’une cession, d’un rachat ou d’un remboursement ou du montant total d’une distribution. Les services de la Commission estiment que cette absence de détail, notamment dans le cas du point b), réduit considérablement l’utilité, pour l’État de résidence du bénéficiaire effectif, de l’information reçue et augmente sa charge administrative de manière disproportionnée par rapport à la charge que devrait supporter l’agent payeur et son État d’établissement s’ils fournissaient ce détail supplémentaire. En outre, en l’absence d’informations détaillées, il est beaucoup plus difficile pour les services de la Commission de mesurer l’efficacité de la directive.

8. ARTICLE 13: EXCEPTIONS AU SYSTEME DE LA RETENUE A LA SOURCE (Q26)

 

En ce qui concerne la procédure de certificat au titre de l’article 13, paragraphe 1, point b), de la directive «Épargne», ni les membres du groupe d’experts ni les États membres n’ont relevé de problèmes spécifiques.

Néanmoins, les services de la Commission estiment que cette procédure n’est pas vraiment conforme au caractère transitoire du régime de retenue à la source. La procédure alternative de divulgation volontaire permet à une administration fiscale de se familiariser avec l’échange automatique des informations, le but ultime de la directive.

En outre, les explications fournies précédemment par les services de la Commission dans les chapitre 2.1 (dernier point) et 3 (point d) montrent que l’abandon de la procédure de certificat au profit de celle de divulgation volontaire de l’article 13, paragraphe 1, point a), pourrait contribuer à garantir le respect des libertés du traité dans des cas particuliers.

 

FISCALITÉ DE L’ÉPARGNE

Conclusions du Conseil

Le Conseil a pris note d’une évaluation intérimaire informelle de la Commission concernant le fonctionnement de la directive 2003/48/CE en matière de fiscalité des revenus de l’épargne. Il a procédé à un échange de vues.

Il a adopté les conclusions suivantes :

« Le Conseil invite la Commission à présenter pour le 30 septembre 2008 au plus tard le rapport prévu à l’article 18 de la directive en matière de fiscalité des revenus de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts, rapport qui devra ensuite donner lieu à des propositions spécifiques. Les États membres sont invités à communiquer à la Commission les données statistiques et autres qui sont nécessaires. »

En vertu de l’article 18 de la directive en question, la Commission est tenue de présenter tous les trois ans un rapport sur le fonctionnement de ladite directive et de proposer, le cas échéant, les modifications qui s’avèrent nécessaires en vue d’assurer plus efficacement une imposition effective des revenus de l’épargne ainsi que d’éliminer des distorsions indésirables de concurrence.

Lors de sa session du 4 mars, le Conseil a demandé à la Commission d’accélérer l’élaboration du premier de ses rapports devant être présentés tous les trois ans et, à titre de mesure intermédiaire, la Commission a accepté de présenter une évaluation informelle.

La directive en matière de fiscalité de l’épargne impose aux États membres d’échanger des informations sur les intérêts versés dans un État membre aux épargnants résidant dans un autre État membre, afin que les intérêts puissent être imposés dans l’État membre de résidence fiscale.

Pendant une période transitoire, la Belgique, le Luxembourg et l’Autriche pourraient, à titre de mesure de remplacement, imposer une retenue à la source sur les intérêts versés aux épargnants résidant dans d’autres États membres. Le taux d’imposition est de 15 % pour les trois premières années de la période transitoire, de 20 % pour les trois années suivantes et de 35 % pour les années ultérieures. Les trois États membres doivent transférer 75 % du produit de l’impôt à l’État membre de résidence fiscale, en retenant 25 % pour couvrir leurs propres coûts administratifs.

La directive porte sur la fiscalité des revenus de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts, y compris les revenus des comptes de dépôt, des titres d’État et des obligations de société, ainsi que des organismes de placement collectif qui investissent plus de 40 % de leurs avoirs dans des bons et obligations (plus de 25 % à compter de 2011). La directive est d’application depuis le 1er juillet 2005.

Des mesures de fiscalité des revenus de l’épargne analogues à celles prévues par la directive sont aussi appliquées à Andorre, au Liechtenstein, à Monaco, à Saint-Marin et en Suisse, en vertu d’accords particuliers conclus avec l’UE.

Les mêmes mesures sont aussi d’application dans dix territoires dépendants et associés des Pays-Bas et du Royaume-Uni (Guernesey, Jersey, l’Île de Man et sept territoires des Caraïbes) en vertu d’accords particuliers conclus avec chacun des États membres.

Le Conseil examinera plus en détail le fonctionnement de la directive dès qu’il aura reçu le rapport complet de la Commission.

THEME II- Resultats du groupe de travail en matiere de lutte contre les abus dans le domaine de la fiscalité directe – au sein de l’Union européenne et dans les rapports avec les pays tiers

Suite à la communication de la Commission, il était prévu qu’un groupe de travail composés d’experts réfléchissent sur les règles anti abus à mettre en place.

Vous trouverez ci après le premier document de travail  publié par le groupe consulté.
GROUPE DE TRAVAIL SUR UNE ASSIETTE COMMUNE
CONSOLIDÉE POUR L’IMPÔT DES SOCIÉTÉS
(GT ACCIS)

Règles anti-abus

Prochaine réunion des 14 et 15 avril 2008
Centre de Conférences Albert Borschette
Rue Froissart 36 – 1040 Bruxelles

DOCUMENT DE TRAVAIL

I. Introduction et objectif du présent document

1. À diverses occasions, les discussions du GT ACCIS ont abordé la possibilité de créer des règles anti-abus, et les experts se sont dits favorables à l’introduction de telles règles dans l’ACCIS, mais la question n’a pas encore été traitée de manière systématique. Les services de la Commission se sont donc engagés à présenter un document sur les mesures anti-abus dans lequel ces règles sont analysées de manière exhaustive.

2. La Commission européenne a récemment publiée une communication sur «l’application des mesures de lutte contre les abus dans le domaine de la fiscalité directe – au sein de l’Union européenne et dans les rapports avec les pays tiers»[5]. Toute règle anti-abus éventuelle devra être compatible avec les prescriptions du Traité CE. La communication «analyse les principes qui se dégagent de la jurisprudence de la Cour de justice européenne en vue de susciter un débat plus général sur les réponses qu’il convient d’apporter aux défis qui se posent aux États membres dans le domaine concerné»[6]. Elle fournit un cadre utile aux règles concrètes de l’ACCIS mais, de toute évidence, la législation de l’ACCIS doit être plus spécifique et plus détaillée que la communication.

3. En règle générale, les contribuables assujettis à l’ACCIS doivent être libres d’organiser leurs activités économiques de la manière qu’ils jugent la plus bénéfique pour eux. Néanmoins, cette liberté peut atteindre un point au-delà duquel elle ne peut être tolérée par les autorités fiscales.

4. Les règles anti-abus couvrent une grande variété de règles et de dispositions possibles. Certains États membres disposent d’une règle anti-abus générale qui peut être applicable à tous les cas d’abus, tandis que d’autres appliquent des règles anti-abus spécifiques afin de lutter contre une pratique spécifique, telles que les règles en matière de sous-capitalisation, les règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées (SEC ou « mesures CFC »), ou encore les règles de «switch over» au moyen desquelles l’exonération se transforme en une incorporation des revenus accompagnée de l’imputation d’un crédit d’impôt afin d’éviter la double imposition. La plupart des États membres ont à leur disposition des règles anti-abus générales et des règles anti-abus spécifiques.

5. Au cours des dernières années, la CJE a rendu plusieurs arrêts importants dans ce domaine, et plusieurs États membres ont été contraints de revoir leurs systèmes. Les modifications ont été effectuées de deux manières: plusieurs États membres ont restreint l’application de ces règles aux résidents de pays tiers uniquement; tandis que d’autres l’ont étendue en vue de couvrir également les situations internes purement circonscrites au niveau national. À cet égard, il convient de noter que «la Commission estime qu’il serait regrettable que, pour échapper à toute accusation de discrimination, les États membres étendent l’application des mesures anti-abus conçues pour lutter contre l’évasion fiscale transfrontalière à des situations purement circonscrites au niveau national dans lesquelles le risque d’abus est absolument nul»[7].

 

II. Règle anti-abus générale

6. Une règle anti-abus générale pourrait être créée dans l’ACCIS en vue de permettre aux autorités fiscales de requalifier des transactions entièrement artificielles. Toutefois, le contribuable doit toujours être en mesure de pouvoir réfuter cette requalification en apportant la preuve d’une justification économique.

7. La règle anti-abus générale pourrait être instaurée en combinaison avec des règles anti-abus spécifiques, ou sans autre disposition anti-abus. Ces deux options présentent des avantages et des inconvénients.

8. La mise en place d’une simple règle anti-abus générale offrirait un outil flexible aux États membres afin de lutter contre les pratiques abusives, mais en même temps ce pourrait être une disposition difficile à appliquer, qui pourrait être interprétée de différentes manières dans les divers États membres, introduisant dès lors une part d’incertitude.

9. Si la règle anti-abus générale est accompagnée d’autres dispositions anti-abus plus spécifiques (sous-capitalisation, «switch over», SEC…), la question immédiate concerne le champ d’application de cette règle. Les services de la Commission estiment qu’une telle combinaison fournirait aux administrations fiscales des règles spécifiques simples et faciles à appliquer, visant à lutter contre des cas d’abus spécifiques et bien connus, tandis qu’une règle générale pourrait être appliquée afin de lutter contre tout autre abus éventuel impossible à prévoir au moment de la conception des règles communes.

III. Dispositions anti-abus spécifiques[8]

10. En lieu et place ou en complément à la règle anti-abus générale, plusieurs dispositions spécifiques pourraient être créées: (i) des règles en matière de sous-capitalisation, ou des règles plus générales visant à limiter la déductibilité des intérêts, (ii) des règles de «switch over» de la méthode d’exonération vers celle de la taxation et de l’imputation d’un crédit d’impôt couvrant l’impôt étranger (iii) des règles relatives aux SEC (CFC), (iv) des règles permettant la requalification des ventes d’actions en ventes d’actifs afin d’éviter l’abus des règles de consolidation en lien avec l’exemption des revenus de participation financière[9], (v) des règles visant à éviter les doubles déductions éventuelles («double dips») dans les situations dites du «sandwich»[10], (vi) des règles éventuelles en vue d’éviter la manipulation des facteurs dans la répartition proportionnelle.

11. Le présent document analysera la manière dont les règles anti-abus susmentionnées pourraient être conçues, bien que d’autres règles anti-abus spécifiques éventuelles puissent être envisageables.

 

1. Règles visant à limiter la déductibilité de l’intérêt

12. Les règles traditionnelles en matière de sous-capitalisation ont été conçues de manière à éviter que les contribuables ne se « surendettement » auprès de parties liées situées à l’étranger. Au moyen de ce type de transaction, le contribuable aurait pu déduire le paiement des intérêts et le bénéficiaire n’aurait pas été imposé dans la même juridiction. Ces règles de sous-capitalisation mises en place dans l’UE étaient généralement uniquement applicables aux dettes envers les résidents de l’UE et de pays tiers (pas au niveau national).

13. En outre, un objectif supplémentaire a été ajouté aux règles en matière de sous-capitalisation: ces règles sont à présent conçues non seulement pour limiter les excès d’emprunts transfrontaliers entre parties liées, et donc de déduction d’intérêts comme indiqué ci-dessus, mais aussi pour déterminer si le montant des intérêts payés par la société est excessif (pas uniquement à ses parties liées, mais à tous les créanciers de la société) – c’est à dire que la restriction de la déductibilité des intérêts est élargie de manière à inclure les intérêts sur les emprunts envers de tierces parties.

14. Ce phénomène est illustré par les règles récemment introduites par plusieurs États membres[11] qui limitent la déductibilité des intérêts à un certain seuil de résultat avant intérêts et impôts (EBIT) ou de résultat avant impôts, intérêts, amortissements et provisions (EBITDA). La justification de ces règles ne figure pas dans les principes fiscaux. Les États membres ont jugé l’introduction de ces règles nécessaire afin de protéger les bases fiscales nationales, car ils ont remarqué que leurs sociétés recourent trop fréquemment à un financement par l’emprunt, qu’ils considèrent dicté par un souci d’optimisation fiscale.

15. Lors de la conception des règles de limitation de l’intérêt dans l’ACCIS, plusieurs possibilités peuvent être envisagées:

16. A) Tests EBIT ou EBITDA: les tests EBIT ou EBITDA introduits par les États membres permettent généralement aux sociétés de déduire un certain montant d’intérêts déterminé comme suit :

I. les sociétés ne sont autorisées à déduire les charges d’intérêts que dans la limite de leur revenu imposable perçu sous forme d’intérêts ; l’excédent de ces charges ne pouvant être déduit qu’à hauteur d’un montant égal à un certain seuil d’EBIT ou d’EBITDA.

II. L’excédent de charges d’intérêts qui n’est pas déductible pendant la période d’imposition peut toutefois l’être pendant les périodes suivantes, avec la même limite du seuil d’EBIT ou d’EBITDA (report de l’excédent de charges d’intérêts non déductibles).

III. En général, les États membres ont conçu certaines règles visant à circonscrire l’application de ces règles à certaines situations: par exemple, un seuil « de minimis », et/ou une comparaison avec le ratio des fonds propres du groupe.

17. B) Limitation des intérêts déductibles selon un ratio d’endettement fixe: lorsque le ratio d’endettement dépasse un certain montant, l’intérêt versé qui correspond à l’excès de dette peut être non déductible ou requalifié en dividendes.

18. C) Limitation des intérêts déductibles selon les principes de pleine concurrence (Arm’s length principle): la limitation du montant des intérêts versés déductible peut s’opérer en examinant: (i) le montant des intérêts qui aurait été payés selon le principe de la pleine concurrence, et (ii) l’on peut également vérifier la capacité d’emprunt du contribuable à savoir le montant total des dettes qui auraient pu être contractées par ce dernier s’il agissait dans des conditions de pleine concurrence.

19. Les règles de l’ACCIS pourraient prévoir l’une des options susmentionnées (A, B ou C) ou une combinaison de plusieurs d’entre elles. D’après les discussions et les commentaires des États membres, l’approche sur la base de la pleine concurrence (C) semble être moins appropriée que les deux autres (A et B), qui mèneraient toutes deux à un résultat plus sûr. De plus, la tendance récente dans la législation des États membres semble être favorable à l’introduction de tests EBIT ou EBITDA.

20. Les services de la Commission estiment que l’option la plus souhaitable pourrait être le test EBIT ou EBITDA (option A), car il est plus simple à appliquer et s’accorde avec l’idée que les règles de pleine concurrence en matière de sous-capitalisation n’ont pas permis de protéger efficacement les revenus fiscaux nationaux contre un recours excessif au financement par l’emprunt, que l’on estime avoir eu lieu essentiellement pour des raisons d’optimisation fiscale.

21. Si les tests EBIT ou EBITDA venaient à être introduits dans l’ACCIS, la limite devrait être appliquée à l’ensemble du groupe consolidé car les paiements intragroupes d’intérêts sont supprimés lors de la consolidation.

22. Lors de la conception de ces règles pour l’ACCIS, plusieurs aspects doivent être définis :

I. L’EBIT ou l’EBITDA doit être sélectionné et défini.

II. Établissement d’un seuil: les seuils établis par les États membres s’élèvent à environ 80 % si l’EBIT est choisi, et 25-30 % si l’EBITDA est appliqué.

III. Définition du revenu perçu sous forme d’intérêts et des charges d’intérêts.

IV. Décision quant à savoir si l’excédent de charges d’intérêts peut être reporté de manière illimitée dans le temps, ou seulement sur un nombre limité d’exercices fiscaux.

V. Établissement d’une règle « de minimis ».

VI. Il serait probablement souhaitable de concevoir une clause de sauvegarde permettant, dans certains cas, la déduction des intérêts lorsque le montant est «normal» (l’une des critiques émises à l’encontre des méthodes EBIT ou EBITDA est leur caractère manifestement injuste dans certaines circonstances en dépit de la sécurité qu’elles apportent).

Une première possibilité serait de permettre aux contribuables de comparer le ratio des fonds propres du groupe consolidé (lorsqu’il y a un groupe) à celui du groupe mondial, afin de démontrer que la dette n’est pas excessive. L’application de cette règle pourrait être remise en question lorsque le groupe ACCIS consolidé constitue à lui seul le groupe mondial. Dans ce cas, les deux ratios seraient bien entendu identiques avec pour conséquence absurde l’exclusion automatique du groupe ACCIS de toute limitation calculée à l’aide des méthodes EBIT/EBITDA, c’est-à-dire que le test de la clause de sauvegarde serait toujours satisfait. Cela a du sens si toutes les filiales d’une société mère font partie du groupe consolidé; tous les emprunts intragroupe seraient supprimés et tous les autres emprunts devraient respecter l’exigence de pleine concurrence. Pour les prêts de et envers des actionnaires importants, des règles spécifiques telles que celles concernant les sociétés détenues et dirigées par un petit nombre d’actionnaires (‘closely held companies’) pourraient s’appliquer. Les contrôles effectués aux fins de ce test devront être définis de manière différente par rapport au test de consolidation. Par exemple, ils pourraient l’être conformément à l’IAS 27, ou plus simplement comme plus de 50 % des droits de vote ou de la propriété du capital. (Dans le cas contraire, une société contrôlée à disons 51 % ne serait pas consolidée, et serait donc considérée comme une tierce partie aux fins du calcul de la dette).

Une seconde possibilité pourrait être d’effectuer un test en deux temps. Tout d’abord, le test EBIT ou EBIT(DA) et ensuite, uniquement dans les cas où la société ne réussirait pas le test, l’application d’un ratio d’endettement fixe (une combinaison des tests décrits aux points A et B).

23. En l’absence d’une règle EBIT ou EBITDA, il semble souhaitable d’introduire au minimum une règle qui limite le montant de l’intérêt déductible selon un ratio d’endettement fixe à appliquer sur l’intérêt versé à une société liée non résidente.

2. Règles de «switch over»

24. Dans le document CCCTB/WP/057, les services de la Commission suggèrent que «en ce qui concerne les revenus trouvant leur source dans un pays tiers, les dividendes provenant de participations financières significatives et les revenus des établissements stables seraient exonérés, sous réserve de l’adoption de la méthode du crédit d’impôt lorsque le taux de l’impôt sur les sociétés dans le pays tiers est peu élevé».[12]

25. Ce document explique comment doit fonctionner le mécanisme de «switch over». Les services de la Commission estiment toujours que les règles de «switch over» devraient être appliquées conformément à leur description dans le document CCCTB/WP/057.

 

3. « Mesures CFC »

26. D’après la Communication, «le principal objectif des « mesures CFC » est d’empêcher les sociétés résidentes de se soustraire à la fiscalité nationale en transférant des recettes à des filiales établies dans des pays à faible niveau d’imposition. Comme l’a reconnu la CJE, les « mesures CFC » sont généralement un bon moyen d’atteindre cet objectif»[13].

27. De nombreux États membres disposent de « mesures CFC » dans leur législation nationale, qui tentent généralement de combattre les cas dans lesquels des revenus passifs sont détournés via une société étrangère établie dans un pays à faible niveau d’imposition mais contrôlée par une société résidente. La conséquence de l’application des règles CFC est que les revenus non distribués de la société contrôlée seront compris dans l’assiette fiscale des actionnaires résidents.

28. Dans le document CCCTB/WP/057, les services de la Commission ont demandé aux États membres si, lors de l’élaboration des règles destinées à protéger l’assiette fiscale, des règles CFC étaient nécessaires, ou s’il suffisait de passer au crédit d’impôt (« switch over ») lorsque l’exonération n’était pas justifiée en raison du faible niveau d’imposition local sur les profits. En général, les experts ont estimé que les règles CFC devaient être appliquées parallèlement aux règles de «switch over», puisque les règles CFC ne s’appliquent pas uniquement aux dividendes distribués mais également aux revenus non distribués des SEC.

29. Lors de la conception de « mesures CFC » dans le cadre de l’ACCIS, l’une des questions fondamentales est la détermination du champ d’application de ces règles: si les règles CFC devaient être introduites dans l’ACCIS, elles devraient être conformes aux récents jugements de la CJE. En vue de se conformer à la législation de la CJE, les règles CFC devront n’être appliquées qu’en rapport avec les pays tiers ou bien au sein de l’UE, mais dans ce cas, elles ne viseront que les montages purement artificiels[14].

30. Lors de la conception des règles CFC à appliquer vis-à-vis des pays tiers, plusieurs aspects doivent être déterminés :

– définition du contrôle : les règles CFC doivent s’appliquer aux sociétés étrangères contrôlées par les résidents. Il existe plusieurs options pour définir ce contrôle. Pour l’ACCIS, on doit probablement considérer qu’une société est sous le contrôle de la société résidente si cette société contrôle, directement ou indirectement, plus de 50 % des droits de vote, de la propriété ou du capital, ou encore des droits au bénéfice, mais d’autres possibilités peuvent être étudiées: (i) les mêmes règles que pour la définition des parties liées (d’après le document CCCTB/WP/057 – 20 % des droits de vote[15]), (ii) le contrôle tel qu’il est défini dans la directive société mère-filiale (10 % de la propriété du capital). Il serait probablement souhaitable d’inclure les situations où le seuil de 50 % et plus est atteint via des entités agissant «de concert» ;

– le taux de l’impôt étranger jugé trop bas doit être déterminé. La détermination du taux devrait probablement s’accorder avec les règles de «switch over» soit un taux inférieur à 40 % de la moyenne des taux légaux de l’impôt sur les sociétés applicables dans les EM, ou qui est soumis à un régime spécial aboutissant à un niveau d’imposition nettement inférieur[16]. La société contrôlée doit être définie, soit en tenant compte du fait qu’elle n’a pas d’activité économique réelle, soit en considérant la nature de son revenu et en s’attachant à vérifier si ses résultats proviennent surtout de revenus passifs ;

– une fois la société contrôlée identifiée, le revenu intégré dans l’assiette fiscale de la société résidente peut être soit (i) uniquement le revenu passif, soit (ii) la totalité du revenu de la société contrôlée.

31. Comme indiqué précédemment, le régime aura pour conséquence que le revenu non distribué de la société contrôlée sera compris dans l’assiette fiscale des actionnaires résidents. Le revenu devra être calculé conformément aux règles de l’ACCIS et rattaché à l’exercice en cours à la date de clôture de la période d’imposition de la société contrôlée.

32. L’application du régime de la société contrôlée ne devra pas entraîner une imposition plus lourde (que dans une situation nationale) et assurera une élimination de la double imposition: un même revenu ne peut être inclus qu’une seule fois dans l’assiette fiscale, quel que soit le mode de son inclusion. C’est pourquoi il doit y avoir un allègement pour les impôts payés à l’étranger, et de plus le revenu qui a été imposé au niveau de la société contrôlée via son inclusion dans l’assiette fiscale des actionnaires résidents ne doit pas être imposé une seconde fois lorsque les dividendes sont distribués aux actionnaires. Il y a deux manières possibles d’éviter la double imposition:

– si seul le revenu passif non distribué est inclus dans l’assiette fiscale de l’actionnaire résident lors de l’imposition des dividendes versés par la société contrôlée (qui ne seront pas exonérés en raison du mécanisme de «switch over»), il conviendra d’établir une distinction entre les dividendes qui proviennent d’un revenu passif déjà imposé et ceux qui représentent une distribution du revenu actif non encore inclus dans l’assiette fiscale de l’actionnaire. Une autre possibilité pourrait être de considérer que les dividendes sont prélevés en priorité sur le revenu passif ;

– à l’inverse, si la totalité du revenu de la société contrôlée est inclus dans l’assiette fiscale de l’actionnaire résident, les dividendes distribués ne doivent pas être imposés une seconde fois.

33. Afin de calculer le revenu dégagé par la vente des actions dans la société contrôlée, il est également nécessaire de déduire les bénéfices non distribués déjà inclus dans l’assiette fiscale de l’actionnaire.

34. Les services de la Commission estiment que la société contrôlée doit être définie en fonction de la nature des recettes de la société: si un certain seuil du total des recettes de la société est un revenu passif (par exemple 80 %), la société est définie comme une société contrôlée. Une fois que la société contrôlée est identifiée, seul le revenu passif doit être intégré dans l’assiette fiscale de la société résidente, et lorsque la société contrôlée distribuera des dividendes, on considérera que ces derniers proviennent par priorité du revenu passif. Les coûts de gestion liés à la détention de la participation ayant donné lieu à la distribution des bénéfices exonérés devraient être des dépenses non déductibles[17].

 

4. Règles de requalification des ventes d’action en ventes d’actifs pour éviter l’abus des règles de consolidation en lien avec l’exemption des plus-values de cession de titres de participation

35. Pendant les réunions ACCIS, des inquiétudes ont été formulées concernant la possibilité qu’à l’intérieur d’un groupe consolidé des actifs puissent être localisés dans une des sociétés du groupe (sans que l’opération intragroupe ne soit taxée), et que les actions de la société puissent ensuite être vendues sans être taxées en raison de l’exemption des plus-values de cession de titres de participation.

36. Le problème a été abordé dans le document CCCTB/WP/057 qui proposait la règle suivante: «ne pas exonérer les plus-values réalisées sur la cession de ces parts, dès lors que les actifs ont été transférés à la société sortante durant l’exercice fiscal en cours ou précédent et que la cession aurait entraîné une plus-value (éventuellement un contribuable pourrait faire échec à cette sanction s’il a la possibilité d’avancer des raisons commerciales valables)[18]».

37. La règle mentionnée ci-dessus devra probablement être étendue aux cas où la société quitte le groupe (ou lorsque le groupe se termine), mais sans vente d’actions, (par ex. le groupe ne renouvelle pas l’option après la période initiale de 5 ans), auquel cas il pourrait également y avoir une imposition immédiate des plus-values non réalisées sur les actifs transférés à la société sortante durant l’exercice fiscal en cours ou précédent et leur cession aurait entraîné une plus-value.

38. Si une telle règle doit être symétrique, il convient également de réfléchir à la manière de l’appliquer aux cas dans lesquels la vente intragroupe d’actifs aurait occasionné des pertes.

39. Certains États membres indiquent que la période de deux années prévue dans le document est trop brève et que, par conséquent, la règle était trop facilement manipulable.

 

5. Règles visant à éviter les doubles déductions éventuelles dans les situations dites du «sandwich»

40. Durant les réunions du GT ACCIS et celles du SG5, les experts ont estimé que dans la situation dite du «sandwich», il existe un risque éventuel de double déduction nécessitant la création d’une règle anti-abus. Nous examinons donc cette question en détail ci-dessous.

41. La situation du «sandwich» est décrite dans le document CCCTB/WP/057, paragraphe 87 qui indique que: «le fait que la chaîne de détention d’un groupe de sociétés de l’UE comprenne un maillon non UE (situation dite du «sandwich») ne rompt pas la chaîne; dans le cas contraire, les contribuables pourraient fractionner les groupes en groupes multiples».

42. En fait, des problèmes éventuels de doubles déductions se posent à la fois lorsque la «société sandwich» est dans un pays hors UE et lorsqu’elle est dans un État membre de l’UE mais exclue du groupe consolidé, par exemple, parce que le seuil de participation pour la consolidation n’est pas satisfait :

– si la société 3 emprunte de l’argent à la société 2, qui elle-même emprunte cet argent de la société 1, et que la société 3 est confrontée à un problème de liquidité et ne peut pas rembourser son emprunt, la société 2 peut reconnaître une provision pour créance douteuse, conformément aux règles nationales du pays hors UE. Si la société 2 traverse ensuite les mêmes difficultés pour rembourser son emprunt à la société 1, la société 1 reconnaîtra une provision pour le montant du prêt et, en même temps, sera en mesure de consolider les pertes encourues dans la société 3. Ainsi, la société 1 «bénéficie» des pertes de la société 3, et «bénéficie» également d’une déduction de créance douteuse en raison de son prêt à la société 2.

Cette double déduction éventuelle pourrait être évitée :

• grâce à un principe général selon lequel aucune transaction ne doit donner lieu à une double déduction au sein du groupe ACCIS (probablement assez difficile à élaborer de manière à ce qu’il «attrape» toutes ces transactions et elles seulement) ;
• en se reposant sur une clause anti-abus «générale» (potentiellement difficile à appliquer de manière uniforme) ;
• grâce à une règle spécifique concernant les déductions pour créance douteuse, refusant les déductions pour les créances douteuses avec des parties liées ;

– de plus, la participation de la société 1 dans la société 2 représente la valeur de l’entité hors UE et de toutes ses filiales. Par conséquent, toutes les pertes encourues par la société 3 et ses filiales dans l’UE auront une incidence sur la valeur de la participation. Dès lors, la société 1 pourrait «bénéficier» des pertes de la société 3 en les consolidant, puis «bénéficier» d’une perte sur la vente d’actions dans la société 2 ayant perdu de la valeur en raison des pertes.

Toutefois, les règles de l’ACCIS prévoient une exemption des plus-values de cession de titres de participation pour les principaux actionnaires (plus de 10 % des droits de vote); par conséquent, seules les pertes sur les ventes d’action lorsque la participation est inférieure à 10 % pourraient potentiellement créer des pertes. Cela ouvre la possibilité que jusqu’à 10 % des pertes soient déduites deux fois; ou dans des cas plus extrêmes, que jusqu’à 25 % des pertes soient déduites deux fois lorsque la vente d’actions n’est pas couverte par l’exemption des titres de participation parce qu’elle est achetée et vendue dans un délai de douze mois[19]. Cette double déduction éventuelle peut être évitée grâce :

– au principe général susmentionné,

– à la clause anti-abus générale susmentionnée,

– à une règle spécifique (qui pourrait être difficile à rédiger et pourrait être jugée inutile, étant donné que la probabilité pour que les circonstances se présentent est rare).

43. Des solutions aux questions soulevées semblent possibles à propos des situations dites du «sandwich». En effet, dans le deuxième exemple, l’existence d’un risque réel est discutable. Toutefois, il semble que ces questions s’appliquent aux systèmes nationaux de «consolidation» existants, et les experts sont invités à faire part de leur manière de les gérer ou de la raison pour laquelle ils ont jugé que l’on pouvait ne pas en tenir compte.

 

6. Règles en vue d’éviter la manipulation des facteurs dans la répartition proportionnelle (RP)

44. Les États membres ont exprimé leur préoccupation sur le fait que les facteurs inclus dans la répartition proportionnelle pouvaient être manipulés pour influencer la distribution de l’assiette entre les différents États membres.

45. Des trois facteurs susceptibles d’être inclus dans la répartition proportionnelle, le facteur «actifs» est celui qui pourrait être le plus exposé à la manipulation, puisque la vente d’actifs intragroupe ne sera pas imposée. Une règle éventuelle pourrait être introduite, indiquant que les mouvements d’actifs intragroupes ne sont pas pris en considération s’ils s’avèrent avoir été effectués uniquement dans l’intention d’influencer la distribution de l’assiette. Bien que la plupart des mouvements d’actifs comprennent inévitablement des considérations commerciales, les actifs mobiles de valeur élevée, tels que les avions utilisés pour le transport, pourraient théoriquement être basés dans plusieurs États et des transferts pourraient être effectués uniquement à des fins de fiscalité. Une autre possibilité pourrait être de se reposer sur la clause anti-abus générale.

 

IV. Questions à examiner

A) Les experts pensent-ils qu’une règle anti-abus générale doive être créée ?

B) Comment une clause anti-abus générale doit-elle s’articuler avec une disposition anti-abus spécifique ? Autrement dit, si une transaction est examinée au travers d’une règle anti-abus spécifique et jugée non abusive, peut-elle être testée une seconde fois dans le cadre de la règle anti-abus générale ?

C) Les experts sont-ils favorables à l’introduction d’une règle limitant la déductibilité de l’intérêt à un certain seuil de l’EBIT ou de l’EBITDA, comme le prévoient les paragraphes 15 à 17 ?

D) Les experts sont-ils favorables aux règles de «switch over» de l’exonération vers le crédit d’impôt, telles qu’elles sont décrites dans le document CCCTB/WP/057 ?

E) Les experts estiment-ils que des règles CFC devraient être créées pour les entités contrôlées situées dans des pays à faible niveau d’imposition en dehors de l’UE ? Les règles de l’ACCIS doivent-elles permettre une application des règles CFC à l’intérieur de l’UE limitée aux transactions entièrement artificielles ?

F) Les experts sont-ils favorables aux règles visant à requalifier ventes d’actions en ventes d’actifs pour éviter l’abus des règles de consolidation, ainsi que le prévoit le document CCCTB/WP/057 ?

G) Les experts estiment-ils que des règles visant à éviter les doubles déductions éventuelles dans les situations dites du «sandwich» devraient être introduites ?

H) Les experts estiment-ils nécessaire la conception de règles visant à éviter la manipulation des facteurs dans la répartition proportionnelle ?

I) Les experts estiment-ils que d’autres règles anti-abus spécifiques devraient être créées ?

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