Article publié dans la Revue « Fiscalité Européenne et Droit International des Affaires » N° 142 (Année 2005)
Dans le cadre de l’accord européen sur le « paquet fiscal » et pour répondre aux critères du Code de conduite visant à éliminer la concurrence dommageable en matière de fiscalité des entreprises, le Gouvernement luxembourgeois a été amené à déposer un projet de loi visant à adapter le régime fiscal spécial des sociétés holding luxembourgeoises au sens de la loi du 31 juillet 1929. 1
Ce régime a pour objectif d’éliminer la double imposition des revenus réalisés par une filiale de la société holding, après distribution à la société mère. On y parvient par l’exemption de la société mère de tout impôt direct. Toutefois, une telle exemption générale peut être considérée comme abusive, dès lors que la fi liale bénéficie également d’un régime fiscal privilégié.
Après le vote de la loi du 21 juin 2005, portant modifi cation de l’article 1er de la loi modifiée du 31 juillet 1929 sur le régime fiscal des sociétés holding, cette éventualité est désormais écartée.
Sont dorénavant exclues du bénéfice des dispositions d’exemption, sous réserve d’un régime de transition, les sociétés mères dont les filiales ne sont pas soumises à un impôt comparable à l’impôt sur le revenu des collectivités luxembourgeois. 2
Après avoir rappelé les traits distinctifs de la société holding luxembourgeoise, nous reviendrons sur les considérations qui ont conduit à la réforme et sur les modifications apportées par la loi du 21 juin 2005.
DESCRIPTION DU REGIME ACTUEL
Définition de la société holding
Aux termes de l’article 1er de la loi du 31 juillet 1929, est considérée comme société holding, « toute société luxembourgeoise qui a pour objet exclusif la prise de participations sous quelque forme que ce soit, dans d’autres entreprises luxembourgeoises ou étrangères et la gestion ainsi que la mise en valeur de ces participations, de manière qu’elle n’ait pas d’activité industrielle propre et qu’elle ne tienne pas un établissement commercial ouvert au public. Le portefeuille des sociétés holding peut comprendre des fonds publics luxembourgeois ou étrangers ».3
On notera que la société holding ne peut pas exercer d’activité commerciale ou industrielle. Cette limitation découle de son exonération d’impôts directs qui suppose que ses revenus soient constitués de résultats distribués par ses filiales.
Le bénéfice de l’exonération est par conséquent réservé à ce qu’il convient d’appeler les « holdings pures ». Les sociétés de participations financières qui ont par ailleurs une activité commerciale propre sortent du cadre de la loi de 1929.4
S’il est constaté que la société holding dépasse le cadre de l’activité autorisée, elle perd le bénéfice des dispositions fiscales à partir du jour de la non-observation de la réglementation. Le droit de contrôle appartient à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, également compétente pour la perception de la taxe d’abonnement.
Régime d’imposition
Exonérée d’impôts directs, sans application de retenue à ses propres distributions, la société holding est néanmoins imposable, comme suit :
– la valeur des actions représentatives du capital social est soumise à une taxe d’abonnement perçue au taux de 0,20% l’an,
– les apports, lors de la constitution et des augmentations du capital social, sont soumis à un droit de 1%.
En principe, la taxe d’abonnement est assise sur la valeur totale des titres émis déterminée d’après le cours boursier moyen de l’année qui précède l’année d’imposition. Il est permis de déduire les versements restant à effectuer sur les titres non entièrement libérés.
S’il s’agit de titres non cotés en bourse, ils devraient faire l’objet d’un calcul d’évaluation permettant de fixer leur valeur vénale. Dans la pratique, le calcul de la taxe d’abonnement est cependant largement fondé sur le capital social ou les capitaux propres de la société holding, telles que ces données ressortent de son bilan comptable. Ainsi, en cas de pertes reportées, l’Administration peut accepter une base d’imposition égale à 30% minimum du capital social.
La loi du 21 juin 2005 ne modifie pas ces dispositions fiscales, mais ajoute une condition supplémentaire à l’octroi du régime d’exonération des impôts directs en complétant l’article 1er de la loi du 31 juillet 1929.
CONTEXTE DE LA REFORME
L’action entreprise par la Commission européenne pour éliminer les dispositions fiscales dites dommageables aboutit en 1998 à la création d’un groupe d’évaluation ad hoc sous la présidence de Madame Dawn PRIMAROLO.
Dans son rapport daté de novembre 1999, les membres du groupe identifient 66 mesures fiscales dommageables, à réviser ou à remplacer par les Etats membres, dont certains aspects du régime fiscal des sociétés holding luxembourgeoises relevant de la loi de 1929 (« rapport PRIMAROLO »).
Il est considéré que l’exonération de la société holding est justifiée lorsque les revenus de la filiale ont fait l’objet d’une imposition avant distribution à la société mère.
En revanche, dans l’hypothèse d’une non-imposition de la filiale, l’exemption d’impôts directs au niveau de la société mère ne serait pas acceptable. De même, l’exemption de la société holding serait discutable lorsque la filiale est soumise à une charge fiscale effective nettement inférieure à celle d’une société luxembourgeoise pleinement imposable.
MODIFICATIONS APPORTEES PAR LA LOI DU 21 JUIN 2005
L’amendement de loi du 31 juillet 1929 répond aux observations du Groupe PRIMAROLO en refusant le bénéfice du régime fiscal spécial aux sociétés holding qui perçoivent 5% ou plus de leurs dividendes de filiales non soumises à un impôt comparable à l’impôt sur le revenu luxembourgeois, disposition assortie de mécanismes de contrôle et d’une sanction : la déchéance du statut fiscal.
Règles relatives aux dividendes perçus par la société holding
Est dorénavant exclue du bénéfice des dispositions de la loi, « pour l’exercice en cours (…), toute société luxembourgeoise qui au cours de cet exercice a reçu au moins 5 pour cent du montant total des dividendes en provenance de participations dans des sociétés non résidentes qui ne sont pas soumises à un impôt, comparable à l’impôt sur le revenu des collectivités au sens de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu ».
Cette disposition est applicable aux exercices sociaux commençant le 1er juillet 2005 ou après, sachant que les sociétés holding qui existaient au 30 juin 2005 continuent d’être placées sous la législation antérieure pendant une période transitoire. L’accord européen ménage en effet une période de transition pour certains des régimes fi scaux considérés comme dommageables, et ceci jusqu’au 31 décembre 2010 (clause dite « grand-père »).
Plusieurs précisions doivent être apportées pour une bonne compréhension de la nouvelle disposition.
Existence d’un dividende
L’application du régime fiscal dépend exclusivement de la composition des dividendes effectivement perçus par la société holding au cours de l’exercice social.
Dès lors, la détention d’une participation dans une société faiblement imposable, en l’absence de distribution par cette dernière, n’engendre pas la perte du régime fiscal. La cession d’une telle participation ne donne par conséquent pas lieu à imposition de la plus-value réalisée le cas échéant, la société holding continuant d’être régie par le régime fiscal spécial.
Par ailleurs, la détermination du ratio se base uniquement sur les revenus constitués par des dividendes et fait abstraction des autres types de revenus contribuant au résultat de la société holding (intérêts, redevances, plus-values).
Assujettissement de la filiale à une imposition comparable à celle de la société mère La notion d’impôt comparable n’est pas définie par la loi modificative, ni d’ailleurs par un autre texte. Elle résulte d’une pratique administrative, confirmée par les exposés inclus dans les documents parlementaires.
Est considéré comme un impôt comparable à l’impôt sur le revenu des collectivités (sociétés) luxembourgeois, un impôt perçu par une collectivité publique, de façon obligatoire, et à un taux d’impôt effectif qui ne peut être inférieur à la moitié du taux d’impôt sur le revenu des collectivités luxembourgeois.
Le taux de l’impôt sur le revenu des collectivités est actuellement fixé à 22%. Le taux d’imposition de la filiale étrangère doit, par conséquent, être de 11% au moins.
Il est entendu que les règles de calcul de la base imposable de la filiale doivent être suffisamment cohérentes avec les règles et principes applicables au Luxembourg.
A noter que les sociétés résidentes d’un Etat membre de l’Union européenne, visées par la directive 90/435/CEE concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents, sont admises de plein droit comme remplissant la condition d’une imposition comparable.
Provenance des dividendes
Le critère « d’éligibilité » des dividendes s’attache exclusivement aux revenus en provenance de sociétés filiales étrangères.
Il est donc permis à une société holding, sans préjudice du statut fiscal spécial, de recevoir des dividendes d’une autre société holding luxembourgeoise.
Mécanismes de contrôle
Le contrôle de l’observation par les sociétés holding de la nouvelle disposition comporte deux volets. D’une part, la loi introduit une exigence de documentation à charge des dirigeants de la société et, d’autre part, les sociétés holding devront faire établir annuellement une attestation par un tiers, membre d’une profession réglementée, certifiant que la quote-part de 5% dont il est question n’a pas été atteinte.
Le coût des mécanismes de contrôle est à la charge des sociétés holding.
Documentation interne
Il est disposé que les dirigeants de la société holding doivent tenir à la disposition de l’Administration compétente tous documents utiles justifiant que la filiale est imposée au taux de 11% au moins.
Les sociétés holding disposent en principe de cette information, notamment dans le cadre des contrôles comptables que leurs services effectuent au moment de la comptabilisation des dividendes.
Cependant, il faut s’attendre de la part de l’Administration à des exigences formelles de documentation qui ne sont actuellement pas nécessairement en place auprès des sociétés holding.
Il faut également considérer que la charge fiscale de la filiale comporte deux éléments : son taux d’imposition et les règles de détermination de la base imposable. Les demandes d’information de l’Administration pourront porter sur l’un ou l’autre de ces éléments.
Les sociétés holding devront donc consacrer en temps utile des moyens appropriés à la mise en place de cette documentation et à sa mise à jour ultérieure sur une base régulière. Il semble également important d’inclure dans le manuel administratif de la société holding ou du domiciliataire une description des diligences nécessaires à la collecte de l’information relative à l’imposition des filiales, facilitant ainsi, par l’existence de procédures documentées, l’émission de l’attestation externe.
Attestation externe
Le respect du plafond de dividendes en provenance d’entités à taux d’imposition faible ou nul doit être attesté annuellement par un expert-comptable ou un réviseur d’entreprises.5
Indépendamment des demandes d’informations provenant de l’Administration, les sociétés holding doivent donc mandater un professionnel pour l’émission d’un certificat attestant que le seuil de 5% n’est pas atteint.
• Contenu de l’attestation
En ce qui concerne la forme de l’attestation, une concertation est prévue entre l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, l’Ordre des experts-comptables et l’Institut des réviseurs d’entreprises, de manière à établir un modèle unique d’attestation.
Parallèlement, on peut s’attendre à une défi nition des diligences minimales que l’Administration souhaite voir effectuer par les personnes mandatées du contrôle. Il s’agit notamment de savoir s’il sera permis de procéder à des contrôles par sondage ou si l’Administration exigera un contrôle exhaustif des dividendes.
Un problème spécifique se pose en raison des règles professionnelles divergentes auxquelles sont soumis les experts-comptables et les réviseurs d’entreprises. Seuls ces derniers sont habilités par la loi luxembourgeoise à effectuer le contrôle légal des comptes et doivent suivre dans leur pratique professionnelle les normes internationales d’audit définissant des principes généraux à respecter pour l’émission d’attestations.
• Délai d’émission de l’attestation
Les premiers commentaires au projet de loi mentionnent que l’attestation externe serait à joindre à la déclaration de la taxe d’abonnement pour le quatrième trimestre de l’année de référence, déclaration à remettre en principe au plus tard le 20 janvier de l’année qui suit.
Toutefois, même si l’Administration est relativement accommodante en matière de délais, il a été relevé ultérieurement que ce délai serait diffi cile à respecter par les intervenants. Le Conseil d’Etat a dès lors proposé de fixer le délai de remise de l’attestation dans le cadre des règlements d’exécution que la loi du 21 juin 2005 permet de prendre.
• Cas particulier de la société holding domiciliée auprès d’un expert-comptable ou d’un réviseur d’entreprises
En règle générale, les sociétés holding ne disposent pas de leurs propres bureaux, mais sont domiciliées auprès de professionnels dûment autorisés à exercer l’activité de domiciliation6.
Par ailleurs, les sociétés holding font largement appel aux prestations de tiers en sous-traitant un certain nombre de leurs activités telles que la tenue de la comptabilité ou l’établissement des déclarations fiscales.
Les experts-comptables et les réviseurs d’entreprises, autorisés de plein droit à exercer l’activité de domiciliataire et conseils privilégiés des sociétés holding, mais également appelés par la loi à émettre l’attestation de non-dépassement du seuil, peuvent donc se trouver dans des situations de conflit d’intérêts. En effet, ils sont susceptibles de devoir se prononcer sur des situations qu’ils ont contribué à établir, s’ils signent une attestation en faveur d’une société domiciliée dans leurs bureaux ou pour le compte de laquelle ils effectuent des prestations comptables ou fiscales.
On ne pourra éviter de poser la question du degré d’indépendance que les experts-comptables et les réviseurs d’entreprises doivent avoir par rapport à une société holding qui les mandaterait pour établir une telle attestation.
Pour l’instant, cette question n’est pas clairement tranchée, les ordres professionnels n’ayant pas pris position officiellement.
La question est particulièrement délicate pour le réviseur d’entreprises. En effet, le caractère d’intérêt général qui s’attache à la profession impose que le réviseur d’entreprises se soumette des règles d’indépendance strictes.
Sanction et effets du non-respect de la condition de composition des dividendes
Sanction du non-respect des dispositions
Le fait de ne pas observer la disposition relative à la structure des dividendes enregistrés par la société holding entraîne la perte du bénéfi ce du régime fiscal spécial, sur décision du directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines.
Cette sanction n’est cependant pas défi nitive. Elle est applicable à l’exercice au cours duquel les conditions énoncées par la loi modificative ne sont pas respectées. La société peut dès lors recouvrer le régime d’exemption lors d’un exercice social ultérieur, en admettant le respect de la condition « d’éligibilité ».
La loi modificative dispose qu’un règlement d’exécution peut être pris en vue de préciser les conditions et modalités suivant lesquelles une société peut bénéficier à nouveau du régime d’exemption.
Effets de la perte du régime fiscal spécial
La perte du bénéfice du régime d’exemption soumet la société holding concernée aux règles fiscales de droit commun. Elle devient par conséquent, pour l’exercice en cause, passible des impôts sur le revenu (impôt sur le revenu des collectivités et impôt commercial communal) et sur la fortune. Par ailleurs, les distributions de dividendes auxquelles elle procède seront soumises à la retenue à la source de 20% sur les revenus de capitaux mobiliers (taux de droit commun).
La société en question devrait néanmoins pouvoir bénéficier, accessoirement, de l’élimination de la double imposition en vertu des règles de droit commun, c’est-à-dire par l’exonération des revenus provenant de participations remplissant les conditions d’application du régime d’exonération des sociétés mères et filiales.
Les conditions d’application de ce régime, à vérifier individuellement pour chacune des participations de la société, sont données par l’article 166 de la loi de l’impôt sur le revenu, qui s’inscrit dans le cadre de la directive 90/435/CEE concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et fi liales d’Etats membres différents.
L’exonération serait alors fondée sur les caractéristiques des liens de participation, à défaut d’une exemption générale basée sur le statut fiscal de la société mère.
En substance, le régime d’exonération des sociétés mères et filiales sur les dividendes s’applique lorsque deux critères sont vérifiés : un taux de participation de 10% au moins (alternativement un prix d’acquisition de 1,2 millions d’euros) et une durée de détention dépassant 12 mois. La filiale doit toujours être soumise à un impôt comparable à l’impôt sur le revenu luxembourgeois.
Quant aux plus-values réalisées sur cessions de participations, sous réserve de la vérification des autres conditions d’application, l’exonération est acquise si la participation atteint 10% ou est inscrite dans les livres de la société mère pour 6 millions d’euros au moins.
En matière d’impôt sur la fortune, la participation n’est pas incluse dans la base imposable lorsqu’elle atteint 10% ou un prix d’acquisition de 1,2 millions d’euros. La condition de durée de 12 mois n’est pas applicable.
Par ailleurs, la société holding déchue de son statut fiscal entre en principe dans le champ d’application des conventions préventives de la double imposition. On ne peut cependant exclure des difficultés pratiques dans la mise en œuvre de ces conventions.
On notera que le Conseil d’Etat s’est montré sceptique sur une application intermittente des conventions fiscales, considérant que les conventions fiscales conclues par le Luxembourg excluent généralement explicitement les sociétés régies par la loi du 31 juillet 1929.
CONCLUSION
L’élimination de la caractéristique dommageable du régime fiscal spécial des sociétés holding luxembourgeoises semble en définitive peu affecter la substance de la société holding qui maintient son attrait en tant qu’instrument de prise de contrôle et de gestion de participations.
Les sociétés concernées et leurs conseillers, de même que l’Administration, devront néanmoins faire face à un régime fiscal devenu plus complexe, d’autant qu’il subsiste un certain nombre d’interrogations.
Ainsi, il faudra déterminer les conditions d’émission de la nécessaire attestation relative au respect des dispositions qui, à l’avenir, vont régir les revenus de dividendes de la société holding, tâche dévolue par la loi du 21 juin 2005 aux experts-comptables et réviseurs d’entreprises. Elle implique pour la société holding de pouvoir justifier par des documents probants du régime fiscal de ses participations.
La perte temporaire du bénéfice du régime fiscal spécial soulève également des interrogations.
En effet, le passage à une imposition suivant les règles de droit commun rend théoriquement possible l’application du régime d’exonération des sociétés mères et filiales. Se pose encore la question de l’application des conventions fiscales pendant la période de déchéance du régime fiscal spécial.
S’il subsiste des questions et difficultés susceptibles d’être réglées par les dispositions d’exécution restant à prendre, il n’en demeure pas moins que, placée dans le contexte européen, la loi du 21 juin 2005 va dans le sens d’une consolidation du régime ancien régissant la holding dite « 29 ».
C’est ainsi que dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’Etat « apprécie que le Gouvernement luxembourgeois ait pu sauvegarder un instrument utile de planification fiscale tout en donnant une réponse à la situation critiquée par les autres Etats membres ».
Guy SCHOSSELER
S.F.C. REVISION. Société fiduciaire,
comptable et de révision, Luxembourg
Réviseurs d’entreprises, experts-comptables
(1) Des négociations au niveau européen ont abouti lors de la session du Conseil Affaires économiques et financières à Bruxelles, le 21 janvier 2003, à un accord politique sur un « paquet fiscal », comprenant outre le Code de conduite, des dispositions à mettre en œuvre dans les Etats membres en ce qui concerne l’imposition de l’épargne et les paiements transfrontaliers d’intérêts et de redevances. Le paquet fi scal a été adopté formellement par le Conseil ECOFIN du 3 juin 2003 (documents 5506/03 et 10126/03).
(2) Loi du 21 juin 2005 portant modifi cation de l’article 1er de la loi modifiée du 31 juillet 1929 sur le régime fiscal des sociétés de participations financières (Holding companies), publiée au Mémorial A n° 86 du 22 juin 2005, documents parlementaires n° 5231.
(3) L’article 1er de la loi du 31 juillet 1929 donne les éléments caractéristiques de l’objet social de la société holding tel qu’il doit fi gurer dans ses statuts. Aux termes de la loi du 12 juillet 1977, complétant la loi du 31 juillet 1929, l’objet social énoncé par les statuts doit encore expressément mentionner que la société se place dans le cadre de la loi du 31 juillet 1929. En outre, la dénomination sociale doit contenir ou être suivie de la mention « holding ».
(4) Les sociétés holding dites « mixtes » opèrent dans le cadre du régime d’exonération des sociétés mères et filiales, intégrant les dispositions de la directive du Conseil des CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents (90/435/CEE). Le régime fi scal des sociétés mères et filiales a fait l’objet d’un article paru dans le numéro 132 de notre revue.
(5) Le terme de réviseur d’entreprises désigne au Luxembourg et en Belgique les auditeurs externes. En France, ces professionnels sont qualifiés de commissaires aux comptes.
(6) Il y a domiciliation lorsqu’une société établit auprès d’un tiers, appelé domiciliataire, un siège pour y exercer une activité dans le cadre de son objet social et que ce tiers preste des services liés à cette activité (traitement du courrier, tenue de la comptabilité, établissement des déclarations fiscales, …). La matière est régie par la loi du 31 mai 1999 relative à la domiciliation de sociétés. Peuvent être domiciliataires : les établissements de crédit et les professionnels du secteur financier et du secteur des assurances, les avocats, les réviseurs d’entreprises et les experts-comptables.