Après un rappel succinct de la genèse laborieuse de ce texte et de ses objectifs, nous verrons au travers des différentes dispositions, comment le particulier français sera imposé sur son épargne étrangère.

Pour l’investisseur personne physique, l’entrée en vigueur de la directive européenne sur la fi scalité de l’épargne va entraîner des changements conséquents sur la façon de gérer ses investissements.

La directive vise à combattre les distorsions économiques qui apparaissent dans l’Union européenne.

En effet, les revenus de l’épargne sous forme de paiement d’intérêts de créances constituent des revenus imposables pour les résidents de tous les Etats membres de l’Union.

Or, en raison de la libre circulation des capitaux (articles 56 à 60 du Traité) et en l’absence d’une coordination des régimes nationaux concernant la fi scalité de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts, il est actuellement souvent possible pour les résidents des Etats membres d’échapper à toute forme d’imposition sur les intérêts perçus par un Etat membre différent de celui dans lequel ils résident.

Ainsi, par exemple, sous réserve des conventions internationales, si en France les non résidents doivent payer un prélèvement de 16 % sur les intérêts perçus, la situation est très différente dans d’autres pays.

En Italie un non résident sera assujetti à un taux de 12,5 %, au Royaume Uni, pas d’imposition, au Luxembourg, non plus. En Espagne, par contre, le taux peut être de 15 %. En Hongrie, pas d’imposition également. Au Portugal, une retenue de 20% existe, ainsi qu’en Grèce. Au Danemark, en Belgique, en Autriche ou aux Pays-Bas, l’exonération est la règle, sous certaines conditions.

Donc on constate que se côtoient des régimes d’imposition très hétérogènes, à l’intérieur de l’Union.

Une telle situation entraîne inévitablement dans les mouvements de capitaux entre Etats membres des distorsions incompatibles avec le Marché intérieur.

Force est de constater, que si la concurrence fi scale peut être particulièrement saine, elle peut produire des effets pervers, notamment :

Après avoir de nombreuses fois révisé leurs copies, les Etats membres sont parvenus à un accord en 2003 et ont adopté la directive le 03/06/2003 (directive 2003/48/CE du Conseil), en matière de fi scalité des revenus de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts.

L’entrée en vigueur de ce texte était initialement prévue pour le 1er janvier 2005, mais pour achever les négociations avec les pays tiers, la date a été repoussée par le Conseil au 1er juillet 2005.

Il convient de faire une parenthèse sur le processus d’adoption de cette directive.

Cette longue genèse refl ète de façon parfaite les diffi cultés qu’éprouve l’Union européenne pour adopter un texte dans le domaine de la fi scalité. Comme on le sait, toute décision fi scale doit être prise à l’unanimité par les Etats membres. Or, chaque pays a sa propre structure fi scale, sa propre tradition et surtout ne souhaite absolument pas voir les Institutions européennes toucher à sa souveraineté fi scale.

Quoiqu’il en soit au jour d’aujourd’hui, un consensus a été obtenu entre l’ensemble des Etats membres pour la mise en place d’un échange automatique d’informations. Seuls l’Autriche, la Belgique et le Luxembourg bénéfi cient d’une période de transition pendant laquelle au lieu de fournir l’information aux autre Etats membres, ils doivent appliquer une retenue à la source sur les revenus couverts par la Directive.

L’objectif de la directive est donc de permettre une imposition des revenus d’intérêts et autres revenus assimilés dans le pays de résidence du bénéfi ciaire de ces revenus.

Pour atteindre cet objectif, la Directive repose sur l’échange d’informations. En effet, l’imposition sera faite sur base des renseignements transmis par l’Etat membre dans lequel les intérêts sont payés.

Il ne s’agit en aucun cas d’une harmonisation de la fi scalité des revenus de l’épargne.

Enfi n pour éviter que les capitaux et les revenus visés par le texte ne soient pas transférés dans des pays proches ou liés, la Directive a été étendue aux pays européens suivants :
La Suisse, le Lichtenstein, Monaco, Andorre et Saint Marin.

Les pays dépendants du Royaume Uni et des Pays Bas sont également visés, comme Jersey, Guernesey, l’Ile de Man, les Iles Caïmans ou Curaçao….

TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE EN FRANCE

La directive « épargne »a été transposée en droit interne par l’article 24 de la loi de finances rectifi cative pour 2003 et codifi ée aux articles 242 ter, 1768 bis et 199 ter du CGI.

Le décret n°2005-132 du 15 février 2005 précise le contenu des obligations des établissements payeurs et des OPCVM, notamment en matière d’identifi cation des bénéfi ciaires effectifs et des revenus qualifi és d’intérêts.

Enfi n, l’article 36 de la loi de fi nances pour 2004 a modifi é la date d’entrée en vigueur de la directive « épargne ».

Les instructions administratives n°141 du 12 août 2005 (5I-3-05) et n°4 du 12 janvier 2006 ( 5I-1-06) commentent ses dispositions.

Ainsi que cela a déjà été dit, la directive « épargne » instaure un mécanisme de transmission automatique d’informations entre Etats membres concernant le paiement d’intérêts à un bénéfi ciaire effectif établi dans un Etat membre par l’intermédiaire d’un agent payeur établi dans un autre Etat membre.

Il convient donc, dans une première partie de voir le champ d’application de la directive, en étudiant les personnes concernées, la défi nition et les obligations des agents payeurs ainsi que les produits expressément visés par la directive.

Dans un deuxième temps, nous approfondirons l’échange de renseignements mis en place entre les Etats, l’alternative prévue à titre transitoire, qui consiste à appliquer une retenue à la source pour l’Autriche , la Belgique ainsi que le Luxembourg.

Il sera ainsi possible de déterminer comment l’épargnant européen, et en particulier français sera traité conformément aux dispositions de la directive, selon la localisation de son épargne.

I – LES PERSONNES CONCERNÉES

Le bénéficiaire effectif est défi ni comme étant toute personne physique qui reçoit un paiement d’intérêt ou toute personne à laquelle un paiement d’intérêt est attribué pour son propre compte.

Le fait que le bénéfi ciaire effectif reçoive des intérêts dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé ou dans le cadre d’une activité professionnelle est sans incidence.

En revanche, la directive «épargne » ne tient compte que du bénéfi ciaire fi nal du paiement d’intérêts et non des différents intermédiaires.

Ainsi que le précise l’instruction française, n’est pas considérée comme un bénéfi ciaire effectif, la personne physique qui reçoit des intérêts, en qualité d’agent payeur ou pour le compte d’une personne morale, d’une structure imposée à l’impôt sur les sociétés ou d’un OPCVM coordonné ou pour le compte d’une autre personne physique.

En ce qui concerne les entités, l’instruction française est tout à fait claire. Elle précise : « sont également considérées comme bénéfi ciaires effectifs, au même titre que les personnes physiques, les organismes et entités établis hors de France, dans un autre Etat membre de la Communauté.

Les entités concernées sont les organismes ou structures qui n’ont pas la personnalité morale, qui ne sont pas imposés à l’impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent, qui ne sont pas des OPCVM « coordonnés » et qui n’ont pas produit à l’agent payeur des intérêts qu’ils reçoivent, le certifi cat permettant d’être considéré comme agent payeur, dans leur pays, au moment du paiement des intérêts à un bénéfi ciaire effectif.

Ces entités là peuvent être considérées comme bénéfi ciaires effectifs.

Afi n de pouvoir soumettre le bénéficiaire effectif à l’imposition dans son pays de résidence, il doit être identifié et sa résidence fiscale doit être établie.

L’état civil du bénéfi ciaire doit être connu, ainsi que son domicile.

Il convient de s’arrêter un instant sur ce problème de résidence fiscale du bénéficiaire.

Il s’agit d’un élément primordial, puisque la directive ne couvre que les paiements d’intérêts faits à des bénéfi ciaires effectifs non résidents.

La résidence fiscale, pour la directive, ne reprend pas la même définition qu’en matière d’impôt sur le revenu. La résidence doit être établie sur base des documents d’identité du contribuable, carte d’identité ou passeport.

La directive a repris les préceptes des textes en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux, qui utilisent les papiers d’identité ou tout autre document probant pour établir l’identité de la personne.

Cependant, en droit fiscal, interne ou à plus forte raison en droit international, la résidence fiscale n’a jamais été déterminée à partir d’une adresse figurant sur des documents civils. Cela constitue une présomption, mais pas un fait avéré.

Ainsi, lorsque la résidence fi scale ne coïncide pas avec l’adresse mentionnée, le bénéficiaire effectif devra produire un document qualifi é de probant à l’agent payeur pour justifi er qu’en vertu de sa résidence fi scale, la directive ne lui est peut être pas applicable.

L’instruction administrative française reprenant les termes de la directive stipule qu’une attestation fiscale doit être alors demandée à l’autorité fi scale compétente du pays de résidence fiscale.

Un exemple de distorsion de résidence existant entre la résidence effective et les mentions portées sur les papiers d’identité, apparaît dans le cas des fonctionnaires internationaux et en particulier européens.

Ces personnes sont considérées comme étant résidentes fiscales dans le pays dans lequel ils vivaient lorsqu’ils ont intégré l’une des Institutions européennes. C’est pourquoi aussi bien la circulaire d’application belge que la circulaire luxembourgeoise stipule que les fonctionnaires se verront appliquer la retenue à la source sur d’éventuels revenus d’épargne, puisqu’ils sont reconnus non résidents belges ou luxembourgeois.

L’adresse mentionnée sur leur papier d’identité ne sera pas prise en compte. Ils devront d’ailleurs produire une attestation de l’autorité fiscale compétente du pays de leur résidence fiscale.

L’identification du bénéfi ciaire effectif est l’une des obligations de l’agent payeur.

II – L’AGENT PAYEUR

La qualité d’agent payeur est reconnue au moment du paiement des intérêts On entend par agent payeur, tout opérateur économique qui paie des intérêts ou attribue le paiement d’intérêts à un bénéficiaire effectif, que cet opérateur soit le débiteur de la créance produisant les intérêts ou l’opérateur chargé par le débiteur ou le bénéficiaire effectif de payer les intérêts ou d’en attribuer le paiement.

Dans des cas spécifi ques, certaines entités peuvent être aussi considérées comme agent payeur, au moment où elles reçoivent un paiement d’intérêts ou se voient attribuer un paiement d’intérêts pour le compte d’un bénéfi ciaire effectif.

Un opérateur économique est toute personne physique ou morale qui paie des intérêts dans le cadre de sa profession ou de son activité commerciale. On considère qu’un opérateur économique « attribue le paiement d’intérêts » s’il est chargé de collecter les intérêts pour le compte d’un bénéfi ciaire effectif.

Lorsque le débiteur effectue directement le paiement d’intérêts au bénéfi ciaire effectif, il est qualifi é d’agent payeur.

En revanche si le paiement d’intérêts est effectué par plusieurs intermédiaires chargés par le débiteur ou par le bénéfi ciaire effectif de payer les intérêts ou d’en attribuer le paiement, l’agent payeur désigne uniquement le dernier intermédiaire qui paie des intérêts directement au bénéficiaire effectif ou attribue le paiement au profit du bénéficiaire effectif.

L’agent payeur se situe immédiatement avant le bénéficiaire effectif dans la chaîne des paiements.

En France aux termes de l’instruction administrative, on considère, par exemple, que la succursale d’un établissement bancaire français établie dans un autre état membre ou dans un autre Etat tiers n’est pas considérée comme un agent payeur français, conformément à la directive.

En revanche, la succursale française d’un établissement bancaire étranger a la qualité d’agent payeur en France au sens de la même directive.

De même, les SICAV non coordonnées sont considérées comme des agents payeurs lorsque leur portefeuille est composé exclusivement d’obligations françaises et qu’elles versent directement le coupon-obligations à leurs actionnaires résidents d’un autre Etat membre de la Communauté.

En outre, une société commerciale versant des intérêts sur un compte courant d’associé, voire même une personne physique, pourront être considérées en France comme agent payeur dés l’instant qu’elles paient ou attribuent le paiement de sommes qualifi ées d’intérêts , au sens de la directive, à des bénéfi ciaires effectifs non résidents.

Par contre les personnes qui interviennent à titre purement privé, en qualité de mandataires occasionnels, ne seront pas considérées comme agent payeur et seront dispensés de toutes obligations déclaratives prévues par la directive « épargne ».

La qualification d’agent payeur est interprétée de manière plus ou moins extensive dans les différents pays.
Sans reprendre tous les pays, à titre d’exemples, l’accord que la Principauté de Monaco a signé avec l’Union européenne, donne la défi nition suivante de l’agent payeur.

« ont la qualité d’agent payeur dans la Principauté de Monaco, les banques, les personnes physiques et morales, sociétés de personnes et fi liales de sociétés étrangères, qui dans le cadre de leur activité d’affaires acceptent, détiennent, placent ou transfèrent des actifs appartenant à des tiers et procèdent à ou attribuent même occasionnellement, des paiements d’intérêt au profit immédiat d’un bénéficiaire effectif.

Dans la Circulaire belge, les agents payeurs belges incluent entre autres :

L’interprétation luxembourgeoise insiste sur l’activité fi nancière de l’agent payeur : « il importe de faire la distinction entre un opérateur économique qui paie des intérêts dans le cadre de sa profession ou de son activité économique normale et celui qui paie des intérêts lors ou à l’occasion de l’exercice de son activité essentielle distincte.

Dans cet ordre d’idées, les sociétés de participations fi nancières au sens de la loi modifiée du 31 juillet 1929 qui paient des intérêts au profit de bénéficiaires effectifs tombant dans le champ d’application de la loi, sont à considérer comme agents payeurs. »

La qualité d’agent payeur peut s’acquérir au moment de la réception des intérêts

Si c’est une entité qui a reçu les sommes qualifiées d’intérêts au profit de bénéficiaire effectif, elle est considérée comme agent payeur au moment de la réception des intérêts.

Par « entités » au sens de la directive « épargne », on entend des organismes ou structures qui cumulativement :

- n’ont pas de personnalité morale,

- ne sont pas passibles de l’impôt sur les sociétés ou d’un impôt équivalent,

- ne sont pas des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) bénéficiant de la procédure de reconnaissance mutuelle des agréments prévue par la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 ( OPCVM dits « coordonnés »).

Aux termes de l’instruction administrative, les entités françaises qualifiées d’agents payeurs sont les fonds communs de créances (FCC), ou certains fonds communs de placement « non coordonnés » , tels que les fonds communs de placement à risques (FCPR), les fonds communs de placement dans l’innovation (FCPI), les fonds d’investissement de proximité (FIP) ou les fonds communs de placement d’entreprise (FCPE).

Les sociétés en participation relevant de l’article 8 répondent également aux critères définis précédemment et sont à ce titre considérées comme des entités.

En revanche, les clubs d’investissements constitués sous la forme d’indivision ne sont pas des entités au sens de la directive « épargne ».

Il convient de préciser que cette énumération n’est pas limitative et la qualité d’un organisme s’apprécie en fonction des critères déjà définis.

Il faut savoir qu’une liste provisoire a été donnée par la Fédération bancaire européenne, mais qu’elle n’a qu’une valeur d’exemple.

Ces entités sont soumises aux obligations d’individualisation des intérêts reçus pour le compte d’un bénéfi ciaire effectif non résident, mais elles peuvent opter pour la déclaration de ces intérêts lors de leur reversement au bénéficiaire.

Cette option concerne toutes les entités. Elle est expresse, irrévocable et globale, c’est-à-dire qu’elle concerne tous les intérêts entrant dans le champ d’application de la directive et tous les bénéfi ciaires effectifs potentiels.

Elle devait être prise pour le 30/06/2005 ou au plus tard le 30/09/2005.

La Direction des services fi scaux leur a délivré un certifi cat qui leur permet de justifi er leur statut auprès de l’opérateur économique qui verse les intérêts.

Ce certificat a pour conséquence de décharger l’opérateur économique situé en amont de l’entité de toute obligation d’information à l’égard de l’administration fi scale de l’Etat de résidence de l’entité, cette dernière devenant agent payeur au moment du paiement des intérêts.

Si une entité non résidente produit un certifi cat de son Etat membre qui reconnaît sa qualité d’agent payeur au moment du paiement des intérêts, l’établissement payeur français n’est pas tenu d’individualiser les intérêts « directive » qu’il verse à l’entité non résidente.

Si par contre, l’entité ne produit pas de certifi cat, l’établissement payeur doit, après s’être assuré de la qualité d’entité de l’organisme ou la structure concerné, procéder à l’individualisation des intérêts « directive » qu’il lui verse.

Pour s’assurer de la qualité d’entité, l’établissement payeur utilisera les informations qu’il a à sa disposition. Si aucune de ces informations ne lui permet d’exclure la qualité d’entité à l’organisme ou la structure concernée, l’établissement payeur sera considéré comme agent payeur et effectuera les obligations liées à cette qualité.

Ces obligations concernent les agents payeurs et les OPCVM coordonnés et entités assimilées.

Les établissements payeurs doivent, en leur qualité d’agents payeurs, joindre à la déclaration annuelle des opérations sur valeurs mobilières, dénommée Imprimé Fiscal Unique (IFU), un état des intérêts de créances de toute nature et produits assimilés :

- payés au cours de l’année précédente à un bénéficiaire effectif

- ou, s’agissant d’une entité n’ayant pas formulé l’option mentionnée précédemment, reçus au cours de l’année précédente pour la quote-part revenant à un bénéfi ciaire effectif Cet état comprend, outre la reprise des éléments d’identifi cation du déclarant, de la référence aux comptes concernés et des éléments d’identifi cation du bénéfi ciaire effectif mentionnés sur l’IFU :

- dans certains cas, le numéro d’identifi cation fi scale (NIF) du bénéfi ciaire effectif ;

- et le montant des intérêts de créances de toute nature et les produits assimilés.

L’agent payeur doit identifier le bénéficiaire effectif

Cette identification se fait ainsi que cela a déjà été précisé, sur base des documents d’état civil de la personne physique.

Il est cependant fait distinction selon que les relations contractuelles ont été nouées avant le 1er janvier 2004 ou après.

Pour les relations contractuelles établies avant le 1er janvier 2004, l’identité des bénéficiaires effectifs est valablement établie à l’égard de l’agent payeur par la production de l’un des documents et notamment :

- la carte nationale d’identité ou la carte d’identité offi cielle délivrée par un autre Etat que la France accompagnée, si nécessaire, de tout document probant comportant l’adresse du bénéfi ciaire effectif ;

- le passeport français non périmé, ou périmé depuis moins de cinq ans ;

- le passeport étranger non périmé accompagné si nécessaire de tout document probant comportant l’adresse du bénéfi ciaire effectif.

En outre, la directive « épargne » prévoit que l’identité et la résidence des bénéficiaires effectifs sont établies par l’agent payeur sur la base des informations dont il dispose en application des réglementations en vigueur et de la directive 91/308/CEE du Conseil du 10 juin 1991, relative à la prévention de l’utilisation du système fi nancier aux fi ns du blanchiment de capitaux.

Pour les relations contractuelles existant après cette date, l’agent payeur accepte l’identité du bénéfi ciaire effectif personne physique :

- par son nom et son adresse ;

- et, s’il existe, par son numéro d’identifi cation fi scale (NIF) qui figure sur le passeport ou la carte d’identité officielle ou tout document probant communiqué par le client. En l’absence de NIF, l’identité du bénéficiaire effectif est complétée par la mention de la date et du lieu de naissance établie sur la base du passeport ou de la carte d’identité officielle.

La résidence du bénéficiaire effectif est établie par l’agent payeur sur la base de l’adresse mentionnée dans le passeport ou sur la carte d’identité offi cielle ou, si nécessaire, sur la base de tout document probant présenté par le client, bénéfi ciaire effectif.

Dans l’hypothèse où le bénéfi ciaire effectif, présentant un passeport ou une carte d’identité offi cielle délivré par un Etat membre, déclare à l’agent payeur être résident d’un Etat tiers ou être résident de France (hypothèses dans lesquelles la directive « épargne » ne trouve plus à s’appliquer), la résidence de ce bénéfi ciaire effectif est établie par la présentation de l’attestation de résidence fi scale, telle délivrée, selon le cas, par l’autorité compétente de l’Etat tiers dans lequel la personne physique déclare être résidente ou par l’administration fi scale française.

Cette attestation doit également être présentée pour justifi er de la résidence fi scale du bénéficiaire effectif déclarant à l’agent payeur être résident d’un autre Etat membre de la Communauté européenne.

A défaut de production de cette attestation, ces personnes sont considérées comme résidentes fiscales de l’Etat membre qui a délivré le passeport ou la carte d’identité officielle.

Si le bénéficiaire effectif est une entité, son identité est établie sur base de la dénomination ou raison sociale, l’adresse du siège social ou du principal établissement.

L’agent payeur doit individualiser les intérêts

C’est sur la base de cette individualisation que les établissements payeurs établissent ce que l’on nomme l’état « directive » qui est joint à la déclaration IFU.

Cet état comporte deux zones à compléter :

- une zone regroupant l’ensemble des intérêts payés ou inscrits en compte à compter du 1er juillet 2005. Le montant à déclarer est le montant « net », c’est-à-dire après application, le cas échéant, du prélèvement obligatoire prévu au III de l’article 125 A. Si la distribution à destination du bénéfi ciaire effectif comporte d’autres types de revenus, tels que des dividendes, seule la partie intérêts au sens de la directive « épargne » est à déclarer dans l’état « Directive ».

- une zone relative aux montants de cessions, remboursement ou rachat de créances ou de parts et actions de certains OPCVM et assimilés investis à plus de 40 % en créances et produits assimilés réalisés à compter du 1er juillet 2005. Le montant à déclarer est le montant « brut »,

c’est-à-dire sans déduction du montant des frais de cession.

Les infractions à l’obligation de déclaration entraînent l’application d’une amende prévue par le CGI.

Il convient de préciser que dans les pays où la retenue à la source est appliquée, aucune sanction à l’encontre des agents payeurs n’est, bien entendu, prévue.

Les établissements payeurs qui ne respectent pas l’obligation d’individualisation des intérêts « directive » ou qui font une déclaration insuffi sante des sommes en cause sont sanctionnés par une amende fi scale forfaitaire de 150 € par information omise ou erronée, dans la limite de 500€ par déclaration.

Les établissements payeurs qui omettent des renseignements ou portent des éléments inexacts sur l’état « directive » annexé à l’IFU sont sanctionnés par une amende de 15 € par omission ou inexactitude, avec un minimum de 150 € pour chaque déclaration concernée. Cette amende minimum de 150 € s’applique de manière globale (IFU et état annexé).

III – LA NOTION D’INTÉRÊTS

Le champ d’application de la directive « épargne » est limité aux revenus de l’épargne sous forme de paiement d’intérêts. Les autres produits fi nanciers, tels que les dividendes ou profi ts afférents à des opérations sur les marchés à terme d’instruments fi nanciers en sont donc exclus.

Le régime fiscal de droit interne applicable à chaque catégorie de revenus est sans incidence.

En effet, le principe de la directive « épargne » étant de pratiquer un échange automatique d’informations sur des revenus qualifi és d’intérêts, quel que soit leur traitement fi scal dans l’Etat de source, qui ne se trouve donc en aucun cas remis en cause du fait des présentes dispositions.

En outre, le fait que le paiement des intérêts intervienne directement par le biais d’intermédiaire n’infl ue pas sur la qualifi cation juridique et la nature des intérêts qui doivent être déclarés par les agents payeurs.

Aux termes de la Directive, dont la loi française de transposition a repris les termes, les intérêts concernés par l’obligation déclarative de la directive « épargne » sont :

- les produits des placements à revenu fi xe conférant à leur détenteur un droit de créance, ainsi que les produits de cessions ou de rachats et les primes de remboursement attachés à ces placements ;

- les revenus réalisés lors de la cession, du remboursement ou du rachat de parts ou actions de certains OPCVM et assimilés, qui remplissent des conditions particulières d’investissement de leur actif.

Il convient de préciser que la nationalité de l’émetteur ou du débiteur n’entre pas en compte dans la qualifi cation des intérêts.

Les produits de placement à revenu fixe

Ces produits se rapportent à des créances de toute nature, assorties ou non de garanties hypothécaires ou d’une clause de participation aux bénéfi ces du débiteur, et notamment les revenus des fonds publics et des obligations d’emprunts, y compris les primes et les lots attachés à ceux-ci à l’exclusion des pénalisations pour paiement tardif.

Il s’agit notamment :

Ces produits s’analysent comme des produits fi nanciers et non comme des produits d’assurance.

Ils entrent à ce titre dans le champ d’application de la directive « épargne », dès lors qu’ils ne reposent pas sur la couverture d’un risque.

En revanche, les prestations d’assurance et notamment les produits d’assurance-vie qui comportent une garantie en cas de vie sont exclus du champ de cette directive

Il s’agit notamment des intérêts générés par les comptes d’épargne logement (CEL), comptes pour le développement industriel (CODEVI), livrets d’épargne populaire (LEP), livrets jeunes, plans d’épargne logement (PEL), plans d’épargne populaire (PEP) donnant lieu à ouverture d’un compte de dépôt en numéraire et livrets d’épargne entreprise (LEE) qui en droit interne bénéfi cient d’un régime fiscal favorable. Ces intérêts sont compris dans le champ d’application de la directive « épargne », nonobstant leur régime
fiscal.

Il en est de même de l’épargne dite « salariale » lorsque les intérêts qui s’y rapportent rentrent dans la défi nition des intérêts au sens de la directive « épargne ».

1) La prime d’Etat versée sur les PEL ou les CEL n’est pas considérée comme un intérêt pour l’application de la directive « épargne ».

2) La déclaration des intérêts s’effectue :

- lors du dénouement du plan pour les PEL

- lors de l’inscription en compte pour les autres produits de l’épargne réglementée.

Les revenus réalisés lors de la cession, du remboursement ou du rachat de parts et d’actions de certains OPCVM et assimilés

Sont concernés les revenus réalisés lors de la cession, du remboursement ou du rachat de parts ou d’actions d’organismes ou entités suivants qui investissent, directement ou indirectement par l’intermédiaire d’autres organismes ou entités de même nature, plus de 40 % de leur actif en créances et produits assimilés :

- les OPCVM « coordonnés » ;

- les organismes ou entités ayant opté pour la déclaration des intérêts au paiement ;

- les organismes de placement collectif (OPC) établis hors de la Communauté européenne.

A compter du 1er janvier 2011, le pourcentage d’investissement en créances sera ramené à 25 %. Pour l’appréciation du quota de 40 %, l’organisme ou l’entité est tenu de vérifi er régulièrement sa situation au regard du quota de 40 %, et ce n’est que lors d’un changement de situation de l’organisme ou entité par rapport à ce même quota qu’une information doit être transmise aux établissements payeurs.

Si au cours de la période de détention des parts ou actions de l’organisme ou entité par le bénéfi ciaire effectif, le quota d’investissement en créances ou produits assimilés a été déclaré au moins une fois supérieur à 40 %, les revenus en question sont qualifi és d’intérêts au sens de la directive « épargne » lors de la cession, du rachat ou du remboursement, même si au jour de l’opération le quota d’investissement est inférieur à 40 %.

A défaut d’information sur la période de détention, les revenus sont qualifi és d’intérêts lorsque le quota d’investissement de 40 % a été dépassé au moins une fois depuis la création de l’organisme ou de l’entité ou, pour les organismes ou entités existants, à la date d’entrée en vigueur de la directive « épargne » depuis la première communication de leur situation au regard du quota.

Si aucune information sur la situation de l’organisme n’est connue de l’établissement payeur, les revenus en cause sont qualifi és d’intérêts.

Pour le calcul, le quota de 40 % est exprimé par le rapport suivant :

Investissements directs et indirects en créances et produits assimilés/ Actif total (valeur liquidative des investissements)

Sont susceptibles d’être concernées toutes les formes de perception de ces revenus :

Entrent dans le champ de la directive « épargne » non seulement les intérêts perçus chaque année mais également ceux qui sont capitalisés et qui viennent augmenter la valeur de la créance.

Dans cette hypothèse, l’ensemble des revenus est considéré comme un paiement d’intérêts, même si le prix de cession comprend d’autres types de revenus (dividendes capitalisés ou plus values de cessions d’actions).

Il convient de signaler qu’en Belgique et au Luxembourg, l’ensemble des revenus est pris en compte que s’il n’est pas possible d’individualiser la partie correspondant uniquement aux intérêts capitalisés.

Sont concernés par cette disposition les revenus mentionnés précédemment qui sont distribués par :

- un OPCVM « coordonné »,

- une entité lorsqu’elle a produit le certifi cat d’option lui permettant de déclarer les intérêts au moment de leur paiement à un bénéfi ciaire effectif,

- tout organisme de placement collectif (OPC) établi hors de la Communauté européenne

LES PRODUITS EXCLUS DU CHAMP D’APPLICATION DE LA DIRECTIVE

Sont notamment ainsi concernés :

- les régimes professionnels de retraite fonctionnant par capitalisation, c’est-à-dire, pour les salariés, les régimes obligatoires de retraite supplémentaire dont les cotisations sont déductibles en application du 2° de l’article 83 et, pour les non salariés, les régimes ou contrats à adhésion facultative « Madelin » ou « Madelin agricole » dont les cotisations sont déductibles

- le plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) défi ni à l’article L. 443-1-2 du code du travail ;

- le plan d’épargne retraite populaire (PERP), de même que le plan d’épargne retraite entreprise,

ainsi que les régimes facultatifs de retraite complémentaire PREFON, COREM et CRH

La directive « épargne » exclut temporairement de son champ d’application certains des intérêts de ces produits afin de ne pas perturber les marchés financiers. En effet, les contrats d’émission de tels titres d’emprunt négociables peuvent comporter une clause de montant brut (dite de « gross up ») par laquelle l’émetteur s’engage auprès des investisseurs à leur servir un intérêt net d’impôt en prenant à sa charge les conséquences d’un éventuel changement de législation fiscale. Ces clauses de montant brut sont assorties d’une clause de remboursement afin de permettre à l’émetteur de rembourser l’emprunt par anticipation pour éviter le déclenchement par les émetteurs de la clause en question.

La loi prévoit une clause « grand-père » qui a pour conséquence d’exclure du champ d’application de la directive « épargne » les intérêts des obligations domestiques et internationales et des autres titres de créances négociables lorsque leur émission d’origine est antérieure au 1er mars 2001 ou lorsque leur prospectus d’émission d’origine a été visé avant cette date par les autorités compétentes et à condition qu’aucune nouvelle émission de ces titres n’ait été réalisée à compter du 1er mars 2002.

Si une nouvelle émission d’obligations ou de titres de créances négociables, en principe exclus en vertu des dispositions qui précèdent, est effectuée postérieurement au 1er mars 2002, le traitement des intérêts diffère selon la qualité de l’émetteur :

- si l’émetteur est un Etat ou une entité assimilée au sens de la directive « épargne », l’ensemble des émissions, y compris celles réalisées antérieurement au 1er mars 2002, est considéré comme une créance productive d’intérêts au sens de la directive « épargne ». Les intérêts afférents à l’ensemble des émissions entrent dans le champ de la directive « épargne » et doivent être déclarés à ce titre ;

- si l’émetteur est une autre personne, seuls les intérêts afférents à la nouvelle émission sont inclus dans le champ de la directive « épargne » et doivent entrer dans la procédure d’échange automatique d’informations.

Par nouvelle émission, il convient d’entendre une nouvelle tranche d’un même programme d’émission.

Cette exclusion cessera, en principe, de s’appliquer le 31 décembre 2010.

La directive « épargne » prévoit néanmoins une possibilité de prolongement de l’exclusion dans l’hypothèse où la période de transition prévue à l’article 10 de la directive « épargne » s’achève après le 31 décembre 2010

IV – L’ÉCHANGE DE RENSEIGNEMENTS

L’échange d’information est la pierre angulaire de la Directive, même si trois Etats membres ont obtenu une dérogation temporaire leur permettant de recourir à la perception d’une retenue à la source.

La directive organise une transparence transnationale des revenus de l’épargne : toute administration fi scale d’un état membre connaîtra le patrimoine mobilier, s’il produit des revenus de l’épargne de ses résidents personnes physiques, même si le patrimoine est situé dans un autre Etat membre.

L’échange d’informations repose essentiellement sur l’agent payeur, qui, ainsi que cela a été déjà décrit, doit identifi er le bénéfi ciaire effectif, en déterminant avec certitude, son identité et son adresse, afi n d’être en mesure de communiquer ces informations à l’autorité compétente.

Il doit également individualiser les intérêts, les différencier en fonction des catégories spécifiques énumérées dans la directive et identifi er la créance génératrice d’intérêts.

Ces informations sont échangées de manière automatique. La directive impose à l’autorité compétente de l’Etat membre de l’agent payeur de communiquer au moins une fois par an dans les six mois qui suivent la fi n de l’exercice fi scal, à l’autorité compétente de l’Etat membre de résidence du bénéfi ciaire effectif, les différentes informations.

En France ces informations seront transmises dans les états « directive» rajoutés à l’IFU annuel.

Toutefois, les premiers états « directives » souscrits, c’est-à-dire ceux concernant les intérêts payés en 2005, pourront être déposés jusqu’au 15 mars 2006.

Pendant une période de transition, la Belgique, le Luxembourg et l’Autriche peuvent s’abstenir d’échanger les informations sur les revenus de l’épargne.

La Directive autorise ces trois pays, à prélever une retenue à la source qui est de 15% pendant les trois premières années, 20% pendant les trois années suivantes et 35% par la suite.

Le bénéficiaire effectif peut demander que ne soit pas appliquée la retenue à la source. Dans ce cas la Directive prévoit, soit une procédure permettant au bénéfi ciaire effectif d’autoriser expressément l’agent payeur à communiquer les renseignements, soit la possibilité pour le bénéfi ciaire effectif de remettre à son agent payeur un certifi cat de résidence établi par l’administration fi scale de son pays qui reprend bien évidemment tous els renseignements dont a besoin l’agent payeur en termes d’identification.

La Belgique a choisi la procédure du certifi cat, l’Autriche et le Luxembourg ont laissé les deux procédures possibles, au choix du bénéfi ciaire effectif.

Cette période de transition devrait prendre fin :

En ce qui concerne le partage des recettes, la directive impose aux Etats membres qui appliquent la retenue à la source de conserver 25% de leur recette et d’en transférer 75% à l’Etat de résidence du bénéfi ciaire effectif des intérêts.

Eviter la double imposition

La Directive impose à l’Etat membre de résidence fi scale du bénéfi ciaire effectif de supprimer tout risque de double imposition.

L’Etat de résidence doit donc accorder un crédit d’impôt égal au montant de la retenue fiscale à concurrence du montant de l’impôt dû sur son territoire pour les intérêts.

Si le montant de la retenue est supérieur au montant de l’impôt dû, l’Etat membre de résidence doit rembourser la différence prélevée en trop au bénéfi ciaire effectif.

Par exemple, si le montant de la retenue prélevée est de 100 et le montant de l’impôt dû dans l’Etat de résidence de 150, l’Etat accordera un crédit d’impôt de 100, et il restera un impôt de 50, en définitive.

Si par contre le montant de la retenue est de 150 et que le montant de l’impôt est de 100. le crédit accordé est de 100, ce qui neutralise l’impôt dû. Le supplément de 50 restant sera remboursé au contribuable, bénéfi ciaire effectif.

Enfi n la Directive ne fait pas obstacle à ce que les Etats prélèvent des retenues à la source dans le cadre de leurs dispositions nationales ou des conventions fi scales internationales.

Pratiquement comment cela peut-il se passer pour un français qui a une épargne hors de France.

Soit cette épargne est située dans un pays qui pratique l’échange de renseignements, à ce moment là, l’information sera transmise et ces revenus subiront en France l’imposition interne, dans le respect de l’application des conventions fiscales.

Soit cette épargne est située dans un pays qui pratique la retenue à la source : le bénéfi ciaire est alors face à un choix, faire jouer la procédure qui lui permet de supprimer la retenue, payer la retenue et après déclarer le revenu en France avec utilisation du crédit d’impôt ou alors payer la retenue à la source, ne pas en faire mention en France et la retenue devient alors une imposition définitive.

CHAMP D’APPLICATION TERRRITORIAL DE LA DIRECTIVE

La directive couvre exclusivement les intérêts payés à l’intérieur du territoire de l’Union européenne, mais dans un Etat membre différent de celui où le bénéfi ciaire réside fiscalement.

Le lieu d’établissement du débiteur des revenus est sans incidence.

Il était évident que cette limitation du champ territorial représentait la grande faiblesse de la Directive. Son application aux seuls Etats membres aurait entraîné rapidement une fuite des capitaux hors de l’Union, en Suisse ou dans les Iles Anglo-Normandes.

C’est la raison pour laquelle les considérants insistaient déjà en 1998 sur l’importance d’introduire des dispositions équivalentes dans un certain nombre d’Etats tiers et de territoires dépendants ou associés.

Les négociations furent longues et diffi ciles, mais des accords ont fi nalement été signés.

Ainsi maintenant les dispositions de la Directive ont été étendues à certains Etats tiers : Suisse, Liechtenstein, Saint-Marin, Monaco et Andorre

Dix territoires associés ou dépendants sont également concernés.

Les territoires associés anglais : Anguilla, Montserrat, les Iles Cayman, Guernesey, Jersey, Ile de Man, les Iles Vierges britanniques, les Iles Turks et Caïcos.

Les territoires associés néerlandais : les Antilles néerlandaises (Curaçao) et Aruba.

Sans rentrer dans le détail de la négociation, deux des points importants à trancher étaient le choix entre l’échange de renseignements ou la retenue à la source et la réciprocité des dispositions.

En bout de course, cela se résume ainsi :

Ainsi, conformément à ces accords de réciprocité, il revient aux établissements payeurs français de déclarer les intérêts versés aux bénéfi ciaires effectifs ayant leur domicile ou leur siège social à Aruba, aux Antilles néerlandaises, à Guernesey, à Jersey, à l’île de Man, aux îles vierges britanniques et à Montserrat dans les mêmes conditions et sous les mêmes sanctions que celles prévues pour les « intérêts » au sens de la directive « épargne » payés aux bénéfi ciaires effectifs résidents d’un autre Etat membre de la Communauté européenne.

Tous les accords sont appliqués par la France à compter du 1er juillet 2005.

CONCLUSION

Le système décrit, la question qui se pose est de savoir comment l’investisseur français peut intégrer ces nouvelles dispositions dans la gestion de son patrimoine.

Plusieurs choix s’offrent à lui :

- Gérer son épargne dans une optique franco-française,

- Faire son shopping au niveau européen en matière de produit en cherchant à sélectionner, les plus performants en terme de rendement et qui échappent au champ d’application de la loi (par exemple titres de créances négociables avec clause de grand-père…)

- Gérer son épargne à partir d’un véhicule sociétaire,

- Examiner la question sous un angle beaucoup plus global et s’intéresser à la fiscalité de certains pays qui offrent des opportunités à leurs résidents.

Bien entendu chacun de ces choix a ses limites.

Françoise FONTANEAU VANDOREN
Avocat aux Barreaux de Paris et de Bruxelles