De manière traditionnelle, une société holding a pour activité de gérer des participations financières dans d’autres sociétés. Cet élément de définition souligne immédiatement le particularisme de la notion. En effet, ne constituant pas une forme juridique particulière de société, le holding se définit avant tout par son objet, à savoir, la prise de contrôle d’autres sociétés. Cet objectif pourra être atteint en utilisant les structures juridiques offertes par le droit positif : sociétés civiles, ou sociétés commerciales.

Identifiable à son objet, le holding constitue dès lors une structure économique particulière qui, par la prise de contrôle d’autres sociétés, permettra de remplir notamment les fonctions suivantes :

- Capitaliser les dividendes reçus des filiales, et servir ainsi de levier financier ;

- Organiser la structure d’un groupe de sociétés, en en déterminant hiérarchiquement la politique ;

- Optimiser les flux de dividendes, en particulier par une implantation locale judicieuse, permettant d’utiliser au mieux un réseau conventionnel déterminé, en vue de la redistribution de ces dividendes à des actionnaires non-résidents ;

- Exonérer les plus-values, lors de la cession de participations dans le capital de sociétés étrangères.

Lorsque l’activité du holding se limite à la gestion d’un portefeuille d’actions, le holding est dit « pur », dans le sens où son activité est strictement financière.

Indépendamment de la gestion d’un portefeuille de titres, le holding peut également exercer une activité industrielle ou commerciale classique, donnant lieu à la perception de revenus dans les mêmes conditions qu’une société commerciale ordinaire ; dans ce cas le holding est dit « mixte », ses revenus comportant deux sources distinctes : la gestion de participations financières, et l’exercice d’une activité commerciale.

Dans ce contexte, de nombreuses difficultés résultent de l’appréhension des structures économiques particulières que constituent les holdings, par le système commun de TVA. En effet, l’impératif de neutralité fiscale, qui commande la mise en œuvre de ce système, selon la Cour de justice, exige d’assigner à cet impôt un champ d’application aussi large que possible afin d’englober toutes les activités présentant un caractère économique, quelle que soit leur forme juridique.

Afin d’assurer cet objectif, le juge communautaire a dû résoudre plusieurs difficultés, qui ont nécessité une adaptation jurisprudentielle du système commun de TVA, et qui révèlent, dans le cas des sociétés holdings, une certaine personnalisation des grands principes de ce système, notamment à travers l’application de deux notions essentielles en matière de TVA :

- La détermination de la qualité d’assujetti (I) ;

- L’exercice du droit à déduction (II) :


I . LA DETERMINATION DE LA QUALITE D’ASSUJETTI DES SOCIETES HOLDINGS :

Les précisions jurisprudentielles apportées par la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE), à propos de l’application de la notion d’assujetti aux holdings peuvent être synthétisées comme il suit :

- Partant du constat de l’absence de caractère économique au sens de la sixième directive, de l’activité exercée par les holdings purs, la Cour de justice les exclut logiquement du champ d’application de la TVA, leur refusant ainsi le bénéfice de la qualité d’assujetti (A) ;

- Mais dans un deuxième temps, le juge communautaire a défini des critères jurisprudentiels d’assujettissement, permettant à un holding, mixte par application de ces critères, de bénéficier de la qualité d’assujetti (B).

A) L’exclusion de l’activité des holdings purs du champ d’application de la TVA :

La première étape de la prise en compte jurisprudentielle de l’activité des sociétés holdings au regard du système commun de TVA, a consisté à exclure logiquement la simple acquisition et la simple détention de parts sociales du champ d’application de cet impôt.

Ainsi, partant de l’analyse de l’activité des holdings purs, à la lumière de la notion d’activité économique posée par l’article 4§2 de la sixième directive, dans l’arrêt de principe Polysar Investments Netherland BV (1) le juge communautaire a pu déterminer précisément par la suite, celles des activités d’un holding, pour lesquelles le non-assujettissement ne souffre d’aucun doute (2).

1) L’absence de caractère économique de l’activité des holdings purs :

Aux termes de l’article 4§1 de la sixième directive TVA : « Est considéré comme un assujetti quiconque accomplit, d’une façon indépendante et quel qu’en soit le lieu, l’une des activités économiques mentionnées au paragraphe 2, quels que soient les buts ou les résultats de cette activité ».

Le paragraphe 2 de l’article 4 définit les activités économiques visées au paragraphe 1 comme « toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités extractives, agricoles et celles des professions libérales ou assimilées. Est notamment considérée comme activité économique une opération comportant l’exploitation d’un bien corporel ou incorporel en vue d’en retirer des recettes ayant un caractère de permanence ».

Dans l’affaire Polysar1, la Cour de justice devait confronter l’activité d’un holding pur, à la notion d’activité économique ainsi définie par l’article 4§2 de la sixième directive.

En l’espèce, la société Polysar Bv, implantée aux Pays-Bas, détenait des parts dans plusieurs filiales étrangères, desquelles elle recevait chaque année des dividendes, tout en reversant elle-même des dividendes à la société Polysar Holding Ltd, holding tête de groupe établi au Canada, détenant cent pour cent de son capital.

Pour divers services qui lui ont été rendus, Polysar Bv a acquitté un certain montant de TVA, dont elle a obtenu par la suite le remboursement. Se fondant sur les dispositions de la sixième directive, l’administration fiscale néerlandaise contestait à Polysar Bv le droit à déduction de la TVA acquittée.

Après avoir contesté sans succès l’avis de redressement émis par l’administration à cette occasion, la requérante a donc porté le litige devant le juge néerlandais, qui a sursis à statuer et saisi la Cour de justice à titre préjudiciel, notamment sur la question de savoir si une société holding qui n’exerce pas d’autres activités que celles qui sont liées à la détention de participations, doit être considérée comme un assujetti au sens des articles 4 et 17 de la sixième directive.

À la lumière de l’article 4§2, qui définit ainsi les activités économiques, soumises à la TVA en vertu de l’article 2 de la sixième directive, la Cour de justice devait apprécier si l’activité d’un holding pur consistant uniquement en l’acquisition et la détention de participations, est susceptible de constituer « une opération comportant l’exploitation d’un bien (…) incorporel en vue d’en tirer des recettes ayant un caractère de permanence ».

La Cour de justice avait en effet indiqué plus tôt dans l’affaire Van Tiem2, que l’article 4 de la sixième directive assignant un champ d’application très large à la TVA, conformément au principe de neutralité, le concept « d’exploitation » visé par cet article « (…)se réfère (…) à toutes les opérations, quelle que soit leur forme juridique, qui visent à retirer du bien en question des recettes ayant un caractère de permanence ».

Elle refuse cependant de caractériser dans la simple acquisition et la simple détention de participations, une activité économique conformément au concept d’exploitation de l’article 4§2 ainsi précisé. La Cour justifie cette solution en relevant que : « la simple détention de participations financières dans d’autres entreprises ne constitue pas une exploitation d’un bien visant à produire des recettes ayant un caractère de permanence,
parce que l’éventuel dividende, fruit de cette participation, résulte de la simple propriété du bien ». 3

Contrairement à l’argumentation soutenue par l’État néerlandais, la Cour de justice ne relève pas dans la perception de dividendes, la contrepartie d’une activité économique qui serait constituée par la prise de participations financières4. L’élément déterminant du raisonnement consiste en ce que les dividendes résultent de la simple propriété du bien, et non véritablement de l’activité de prise de participations financières : implicitement, le juge communautaire, conformément à sa jurisprudence en matière de TVA, se refuse à identifier entre la perception de dividendes et les prises de participations financières, un lien direct, permettant de considérer les secondes, comme une « exploitation d’un bien visant à produire des recettes ayant un caractère de permanence » 5. Les prises de participations financières dans d’autres entreprises ne sauraient constituer une exploitation d’un bien visant à produire des recettes permanentes sous forme de dividendes.

Si les prises de participations financières ont pour objet d’acquérir la propriété des actions qui en sont l’objet, les dividendes perçus par la suite résultent de cette « simple » propriété, et non de la prise de participations en elle-même. Ce raisonnement sera ensuite précisé par la Cour de justice, dans plusieurs affaires à l’occasion desquelles, le juge communautaire renforce le constat de l’absence de lien direct entre les prises de participations et la perception de dividendes, en se fondant notamment sur l’aléa qui peut s’attacher à la perception de tels revenus. Outre la circonstance où les dividendes sont attachés à la simple propriété des actions, leur perception est affectée par plusieurs caractéristiques propres à ces revenus, qui excluent que ces derniers puissent être considérés comme la contrepartie directe des prises de participations6.

C’est ainsi, au terme d’un raisonnement fondé sur l’absence de lien direct entre les participations financières d’un holding qui n’exerce pas d’autre activité, et les revenus perçus de ces participations, que la Cour de justice exclut l’activité des holdings purs du champ d’application de la TVA, et leur refuse en conséquence le bénéfice de la qualité d’assujetti. Dans ce contexte, l’activité du holding, dépourvue de tout caractère économique au sens de la sixième directive, est une activité strictement financière.

À ce stade du raisonnement, il est possible de dresser avec précision, celles des activités d’un holding, qui se trouvent clairement exclues du champ d’application de la TVA.

2) La conséquence : le non-assujettissement de l’activité des holdings purs :

La Cour de justice dans l’affaire Polysar, consacre ainsi le principe qui suit : « Selon la jurisprudence de la Cour, telle qu’elle résulte notamment de l’arrêt du 14 décembre 1990, Van Tiem, l’article 4 de la 6e directive assigne un champ d’application très large à la TVA.

Dans cet arrêt, la Cour a précisé que le concept d’exploitation, au sens du paragraphe 2 dudit article, se réfère, conformément aux exigences du principe de la neutralité du système commun de la TVA, à toutes les opérations quelle que soit leur forme juridique, qui visent à retirer du bien en question des recettes ayant un caractère de permanence. Il ne résulte cependant pas de cette jurisprudence que la simple acquisition et la simple détention de parts sociales soient à considérer comme une activité économique, au sens de la sixième directive, conférant à son auteur la qualité d’assujetti. En effet, la simple prise de participations financières dans d’autres entreprises ne constitue pas une exploitation d’un bien visant à produire des recettes ayant un caractère de permanence parce que l’éventuel dividende, fruit de cette participation, résulte de la simple propriété du bien » 7.

La Cour de justice exclut clairement du champ d’application de la TVA, les prises de participations financières dans d’autres sociétés. L’un des éléments essentiels de ce raisonnement, consiste dans l’absence de caractère économique qui s’attache au simple exercice, par son titulaire, des prérogatives qui lui sont conférées par la simple propriété du bien.

Ce principe permet à la Cour de justice, de manière symétrique, d’appliquer la solution dégagée dans l’affaire Polysar à propos des prises de participations, aux cessions de telles participations : « Il résulte de cette jurisprudence que le simple exercice du droit de propriété par son titulaire ne saurait, en lui-même, être considéré comme constituant une activité économique. Ainsi la Cour en a-t-elle jugé à propos de prises de participations financières, par une société holding, dans d’autres entreprises…Or, comme la Commission l’a relevé avec pertinence, si ces activités ne constituent pas en elles-mêmes, une activité économique au sens de la Directive, il en est de même pour celles qui consistent à céder de telles participations » 8. On relèvera que, dans cette dernière espèce, la Cour de justice rejette la position de la requérante, qui tentait d’établir le caractère économique de la cession litigieuse, en s’appuyant sur les critères de l’importance de la vente d’actions, et du recours nécessaire à des conseils. L’affaire concernait en effet une importante vente d’actions réalisée par un trust caritatif. Afin d’obtenir la déduction de la TVA supportée sur les dépenses exposées pour les besoins de l’organisation de la cession, le trust9 tentait d’en établir le caractère économique en soutenant que, tant l’importance de la cession, que le recours à des conseils, distinguait celle-ci d’une cession organisée dans des conditions ordinaires par un investisseur privé. La Cour de justice rejette cette argumentation :

« Contrairement à la thèse de la demanderesse au principal, ni l’ampleur d’une vente d’actions, telle que celle qui a été réalisée (…) en l’espèce au principal, ni le recours, dans le cadre d’une telle vente, à des sociétés de conseil ne sauraient constituer des critères de distinction entre les activités d’un investisseur privé, qui se situent en dehors du champ d’application de la Directive, et celles d’un investisseur dont les opérations constituent une activité économique. En effet, outre le fait que d’importantes ventes d’actions peuvent également être effectuées par des investisseurs privés, adhérer à la position de la demanderesse au principal reviendrait à faire dépendre la qualification d’une opération comme activité économique de l’habileté et des compétences de l’investisseur » 10.

Dans la logique de cette jurisprudence, la Cour de justice exclut également du champ d’application de la TVA la simple gestion d’un patrimoine à l’instar d’un investisseur privé : là encore l’exercice d’une telle activité ne dépasse pas le cadre de l’utilisation des simples prérogatives conférées par la propriété des biens11.

Enfin, la solution était contenue en germe dans la réponse apportée par la Cour de justice dans l’affaire Polysar, la perception de dividendes, autre activité essentielle des holdings purs, se trouve également en dehors du champ d’application de la TVA. La solution est réaffirmée dans l’affaire SOFITAM, relative à constitution du prorata de déduction applicable aux redevables partiels. Confirmant la jurisprudence Polysar la Cour de justice affirme une fois de plus que « n’étant la contrepartie d’aucune activité économique, au sens
de la sixième directive, la perception de dividendes n’entre pas dans le champ d’application de la TVA. Par conséquent les dividendes résultant de la détention de participations, sont étrangers au système des droits à déduction » 12. S’agissant d’un redevable partiel, de tels revenus sont donc à exclure du dénominateur de la fraction servant au calcul du prorata de déduction13.

Toutefois, malgré la réaffirmation intangible, dans les espèces précitées, de l’exclusion de la perception de dividendes du champ d’application de la TVA, un doute pouvait subsister quant à l’absence de caractère économique d’une telle perception. En effet, les affaires Polysar (holding pur) et SATAM (holding percevant des dividendes et divers produits soumis à la TVA), concernaient toutes deux le cas de holdings, ne s’étant pas immiscés dans la gestion de leurs filiales. Or, comme nous le verrons dans le point B du présent paragraphe, l’immixtion dans la gestion des filiales, est retenue par la Cour de justice comme un critère d’assujettissement à la TVA des sociétés holdings. La question qui se posait consistait donc à déterminer si l’exclusion de la perception de dividendes du champ d’application de la TVA, pouvait être maintenue en présence d’une telle immixtion. En d’autres termes, dès lors que la prise de participations accompagnée d’une immixtion dans la gestion des sociétés détenues, constitue une activité économique conférant au holding qui en est l’auteur, la qualité d’assujetti, les dividendes peuvent-ils dans ce cas, être considérés comme la contrepartie de cette immixtion14 ?

La Cour de justice a eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans l’affaire SA Floridienne et Berginvest contre État Belge : en l’espèce malgré une immixtion caractérisée du holding dans la gestion des filiales, elle refuse de considérer les dividendes perçus par le holding à cette occasion comme la contrepartie de cette immixtion, relevant encore une fois l’absence de lien direct entre l’activité exercée (prise de participations accompagnée d’une immixtion), et la contre-valeur supposée de cette activité (les dividendes).

La Cour de justice fonde cette solution en rappelant les jurisprudences Polysar et Sofitam, en vertu desquels « n’étant la contrepartie d’aucune activité économique, la perception de dividendes n’entre pas dans le champ d’application de la TVA et que, par conséquent, les dividendes résultant de la détention de participations sont étrangers au système des droits à déduction ».

Elle réaffirme à cette occasion les justifications déjà apportées dans ces affaires:

« Cette exclusion s’explique notamment par certaines caractéristiques des dividendes. Il est tout d’abord constant que l’attribution de dividendes présuppose normalement l’existence de bénéfices distribuables et dépend ainsi du résultat de l’exercice de la société. Ensuite, le prorata de dividende est déterminé en fonction du type de participation, notamment des séries d’actions, et non en raison de l’identité du détenteur de telle ou telle participation. Il convient de relever, enfin, que les dividendes représentent, par leur nature même, le fruit de la participation dans une société et résultent de la simple propriété de ce bien .

En effet, compte tenu précisément de ce que le montant du dividende dépend ainsi partiellement d’un aléa et que le droit au dividende est seulement fonction de la détention de participations, il n’existe pas entre le dividende et une prestation de services, même fournie par un actionnaire qui perçoit ce dividende, de lien direct et nécessaire pour que celui-ci puisse constituer la contrepartie desdits services » 15.

Il est significatif de relever que ces jurisprudences semblent procéder d’une inversion de la logique qui guide ordinairement la démarche du juge communautaire dans la détermination du champ d’application de la TVA.

En effet, l’impératif consistant à attribuer au champ d’application de l’impôt un domaine aussi étendu que possible, afin d’englober toutes les activités susceptibles de revêtir un caractère économique, s’efface ici devant le non-assujettissement érigé en véritable principe.

Cependant, tout en ayant ainsi identifié les activités des holdings constituant ce que nous nommerons le « bloc du non-assujettissement », la Cour de justice a parallèlement dégagé des critères jurisprudentiels d’assujettissement à la TVA des sociétés holdings, tirant toutes les conséquences du caractère économique qui peut caractériser dans certains cas, l’utilisation des actifs de l’entreprise.

Là se situe l’œuvre d’adaptation jurisprudentielle du système commun de TVA aux sociétés holdings. Par une démarche pragmatique, la Cour de justice permet à ces structures d’obtenir la qualité d’assujetti.

B) Les critères jurisprudentiels d’assujettissement : les holdings mixtes par application des critères prétoriens :

Avant d’aborder l’étude de la jurisprudence, il est nécessaire d’apporter une précision fondamentale, quant à l’objet de l’analyse qui occupera le présent paragraphe.

Un holding mixte effectue deux types d’opérations : la gestion d’un portefeuille d’actions, activité financière en dehors du champ d’application de la TVA, et une ou plusieurs autres activités économiques entrant dans le champ d’application de la TVA16. S’agissant de ce second type d’opérations, il faut distinguer deux situations.

Premièrement, si l’activité économique du holding, exercée parallèlement à la gestion de ces participations est une activité industrielle ou commerciale classique, la situation ne présente aucune difficulté quant à l’assujettissement du holding au regard de cette activité.

Deuxièmement, la détermination de la qualité d’assujetti du holding au regard de l’activité exercée parallèlement à la gestion de ses participations, peut présenter quelques difficultés, dans certaines circonstances. Tel est le cas lorsque cette activité est réalisée par exemple en utilisant les capitaux détenus dans le cadre des prises de participations. Ainsi, si la perception de dividendes n’entre pas dans le champ d’application de la TVA, qu’en est-il de la gestion de l’importante trésorerie issue de cette perception, qui se trouve réinvestie sous de forme de prêts rémunérés dans les filiales ? De même, si la détention de participations ne constitue pas une activité économique au sens de la sixième directive, qu’en est-il de l’hypothèse d’un holding qui parallèlement à la prise de participations s’immisce dans la gestion des sociétés détenues ?

C’est au regard de ces hypothèses particulières, où la distinction entre holding pur et holding mixte semble plus ténue, et où la détermination de la qualité d’assujetti s’avère délicate au regard des activités exercées parallèlement à la gestion d’un portefeuille d’actions, que la Cour de justice a dégagé des critères d’assujettissement, fondés notamment sur l’utilisation particulière des actifs de l’entreprise.

Il s’agit là de l’objet du présent paragraphe qui traitera des holdings mixtes par « application des critères jurisprudentiels ».

À ce titre, deux critères d’assujettissement se distinguent dans la jurisprudence de la Cour de justice :

1) L’immixtion dans la gestion filiales :

L’immixtion dans la gestion des filiales est historiquement le premier critère d’assujettissement dégagé par la Cour de justice. Apparu pour la première fois dans la célèbre affaire Polysar, ce critère a fait par la suite l’objet de plusieurs précisions, qui en ont considérablement affaibli la cohérence. C’est la raison pour laquelle nous nous attacherons dans un premier temps à l’étude de la notion d’immixtion utilisée par la Cour de justice (a), avant d’évoquer, dans un second temps, la pertinence du critère au regard du droit positif (b).

a) La notion d’immixtion dans la gestion des filiales :

Tout en dégageant le principe du non-assujettissement des holdings purs dans l’affaire Polysar, la Cour de justice y évoquait pour la première fois le critère de l’immixtion dans la gestion des filiales : « L’article 4 de la sixième directive 77/388 en matière d’harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires doit être interprété en ce sens que n’a pas la qualité d’assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, et n’a donc pas droit à déduction selon l’article 17 de ladite directive, une société holding dont l’objet unique est la prise de participations dans d’autres entreprises sans que cette société s’immisce directement ou indirectement dans la gestion de ces entreprises, sous réserve des droits que ladite société détient en sa qualité d’actionnaire ou d’associé » 17.

Selon cette formule, a contrario, en présence d’une telle immixtion, le holding devait bénéficier de la qualité d’assujetti. On ne pouvait que remarquer à ce stade de l’analyse, l’incertitude entourant la définition de l’immixtion, compte tenu de la formule utilisée par la Cour de justice. Tout au plus était-il possible de définir négativement la notion d’immixtion en relevant que celle-ci ne se limite pas à l’exercice des droits que la société détient en sa qualité d’actionnaire ou d’associé, l’immixtion se caractérisant au contraire par un dépassement de ces prérogatives.

Cette précision ne nous semble cependant pas déterminante : puisque la simple détention de participations ne saurait constituer selon la CJCE une activité taxable, il est évident que le simple exercice des droits conférés à leur auteur par de telles participations, ne saurait se distinguer de l’acquisition et de la détention de celles-ci, dont il ne constitue que l’accessoire. La Cour de justice prend néanmoins le soin de relever que l’immixtion dans la gestion des filiales doit se traduire par une intervention dans la gestion de ces sociétés dont l’étendue va au-delà de l’exercice des simples prérogatives dont jouit tout actionnaire ou associé.

Cette précision peut également sembler surabondante compte tenu d’une autre précision apportée par la Cour de justice dans l’affaire Floridienne SA et Berginvest SA.

Saisie à titre préjudicielle de plusieurs questions concernant l’exercice du droit à déduction d’un holding mixte, la Cour de justice précise dans ce contexte la formule utilisée dans l’affaire Polysar : « Il y a lieu de rappeler la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle n’a pas la qualité d’assujetti à la TVA et n’a pas de droit à déduction selon l’article 17 de la sixième directive un holding dont l’objet unique est la prise de participation dans d’autres entreprises sans que celui-ci s’immisce directement ou indirectement dans la gestion de ces entreprises, sous réserve des droits que ledit holding détient en sa qualité d’actionnaire ou d’associé. Cette conclusion est fondée notamment sur la constatation que la simple prise de participations financières dans d’autres entreprises, ne constitue pas une activité économique au sens de la sixième directive.(…).

Cependant, la Cour a jugé qu’il en va différemment lorsque la participation est accompagnée d’une immixtion directe ou indirecte dans la gestion des sociétés où s’est opérée la prise de participation, sans préjudice des droits que détient l’auteur des participations en sa qualité d’actionnaire ou d’associé.

Il s’en suit que doit être considérée comme une activité économique au sens de l’article 4, paragraphe deux, de la sixième directive une telle immixtion dans la gestion des filiales, dans la mesure où elle implique la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA en vertu de l’article 2 de cette directive, telles que la fourniture de services administratifs, comptables et informatiques » 18.

Il ressort clairement de cette formule que ce n’est pas l’immixtion dans la gestion des filiales en soi qui confère à son auteur la qualité d’assujetti, mais la circonstance que cette immixtion « implique la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA » . La Cour de justice donne ici un exemple de telles transactions « la fourniture de services administratifs, comptables et informatiques ». La fourniture par un holding de tels services, qui constituent des transactions soumises à la TVA, au bénéfice de ses filiales, permet ainsi de présumer l’existence d’une telle immixtion19.

La précision est déterminante, puisqu’elle nous permet de relever qu’il ne s’agit pas de l’immixtion dans la gestion des filiales elle-même qui confère au holding qui en est l’auteur, la qualité d’assujetti, mais des modalités de cette immixtion dès lors qu’elles revêtent la forme, et/ou impliquent la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA.

Dans cet ordre d’idées, la notion d’immixtion qui est visée par la Cour de justice, doit être distinguée, à notre sens, de celle qui peut être utilisée dans d’autres matières telles notamment le droit commercial20.

L’affaire Welthgroove BV nous semble à ce titre déterminante. L’espèce concernait un holding intermédiaire disposant de participations dans plusieurs filiales communautaires spécialisées dans la fabrication d’emballages en plastiques. Le holding disposant d’un personnel limité, les membres de son Conseil d’administration s’occupaient également de la gestion des filiales, mais aucune rémunération n’était perçue à ce titre.

Au cours de la période litigieuse, le holding avait procédé à la déduction d’un certain montant de TVA, contestée par l’administration fiscale néerlandaise. Le litige élevé à cette occasion a donc été porté devant le juge national qui devait saisir la Cour de justice de plusieurs questions préjudicielles.

Comme nous l’avons relevé, le holding en cause dans cette espèce s’immisçait dans la gestion des filiales sans pour autant percevoir de rémunération à cette occasion, et donc sans mettre en œuvre de transactions soumises à la TVA à cet effet.

La question de la déductibilité des montants de TVA litigieux nécessitait évidemment que soit préalablement résolue celle de l’assujettissement du holding. Reformulant les questions préjudicielles qui lui étaient posées, la CJCE devait déterminer si la simple immixtion d’un holding dans la gestion de ces filiales constitue une activité économique au sens de l’article 4§2, de la sixième directive.

La solution apportée ne laisse place à aucune équivoque. Relevant que la réponse à cette question pouvait être clairement déduite de la jurisprudence, la Cour de Luxembourg, conformément à l’article 104§3 de son règlement de procédure, décide ainsi de statuer par voie d’ordonnance.

Elle rappelle ainsi le principe formulé au point 19 de l’affaire SA Floridienne, où elle conclut « doit être considérée comme une activité économique au sens de l’article 4§2, de la sixième directive une telle immixtion dans la gestion des filiales, dans la mesure où elle implique la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA en vertu de l’article 2 de la sixième directive.

Il s’en suit que la simple immixtion d’un holding dans la gestion de ses filiales, sans mise en œuvre de transactions soumises à la TVA en vertu de l’article 2 de la sixième directive ne saurait être considérée comme une activité économique au sens de l’article 4§2 de la sixième directive » .

Elle conclut ainsi : « l’immixtion d’un holding dans la gestion de ses filiales constitue une activité économique au sens de l’article 4§2 de la sixième directive uniquement dans la mesure où elle implique la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA » 21.

Cette réponse sans équivoque, apporte deux précisions essentielles.

D’une part, la solution formulée dans l’affaire SA Floridienne fait figure de véritable principe. Elle confirme que ce sont bien les modalités de l’immixtion dans la gestion des filiales, dans la mesure où elles impliquent la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA, et non l’immixtion en elle-même, qui sont déterminantes dans l’attribution de la qualité d’assujetti.

D’autre part, face aux circonstances de l’espèce, où l’immixtion prenait la forme d’un contrôle de fait des filiales, dès lors que les membres du Conseil d’administration de la société holding assuraient dans les faits, la gestion et le contrôle des sociétés détenues, cette solution confirme que la notion d’immixtion visée par la Cour de justice dans le contexte de la mise en œuvre du système commun de TVA, se distingue de la notion d’immixtion, qui peut être utilisées dans d’autres matières, telles notamment le droit commercial, ou d’autres branches du droit fiscal. Bien que caractérisée en l’espèce, l’immixtion prenant la forme d’une gestion de fait des filiales, ne confère pas au holding la qualité d’assujetti, puisqu’à cette occasion cette immixtion n’implique aucunement la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA. Ainsi, le contrôle de fait d’une filiale, outrepassant les prérogatives d’un simple associé, mais ne se traduisant par la réalisation d’aucune opération taxable, ne confère pas au holding la qualité d’assujetti22.

La notion d’immixtion visée par la Cour de justice est un concept autonome, qui ne se confond pas dans ces circonstances, avec la portée qui peut être attribuée à cette notion dans d’autres matières.

Toutefois l’autonomie de la notion ainsi relevée, soulève une interrogation sur la pertinence de celle-ci. En effet, dès lors que l’assujettissement d’un holding, nécessite qu’à l’occasion de l’immixtion dans la gestion de ses filiales, celui-ci réalise des transactions soumises à la TVA, il est légitime de s’interroger sur l’utilité de la théorie de l’immixtion ainsi construite par la Cour de justice.

b) Pertinence de la notion d’immixtion :

L’examen de la jurisprudence révèle ainsi que la notion d’immixtion dans la gestion des filiales, utilisée par la CJCE, doit être distinguée du concept d’immixtion, présent en matière commerciale, voire dans d’autres domaines du droit fiscal. Comme nous l’avons souligné, l’élément déterminant visé par la CJCE, aux fins de la reconnaissance de la qualité d’assujetti à un holding, consiste en ce que l’immixtion dans la gestion des filiales revête la forme de transactions soumises à la TVA et/ou implique à cette occasion la mise en œuvre de telles transactions. Ce n’est pas l’immixtion en elle-même qui est déterminante, mais ses modalités de mise en œuvre (affaire SA floridienne). Ainsi, a contrario, un holding qui s’immisce dans la gestion de ses filiales, sans pour autant réaliser d’opérations taxables à la TVA, ne sera pas considéré comme un assujetti au regard de cette immixtion (affaire Welthgroove).

Dès lors qu’il ne s’agit pas de l’immixtion dans la gestion des filiales en elle-même, mais des modalités de celle-ci, qui sont déterminantes dans la reconnaissance à un holding, de la qualité d’assujetti, il était légitime de s’interroger sur la pertinence de la notion d’immixtion ainsi utilisée par la Cour de justice. En d’autres termes, si les modalités de l’immixtion, lorsqu’elles se traduisent par la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA, ou impliquent la mise en œuvre de telles transactions, prennent le pas sur l’immixtion en elle-même, le critère de l’immixtion n’est-il pas artificiel ?

Certains auteurs ont pu en effet dénoncer l’imprécision, et le caractère inutile de ce critère.

Cependant, il nous semble que celui-ci, malgré l’incertitude qui paraît ainsi entourer ses contours, présente un intérêt indéniable, dans la mesure où il traduit la démarche du juge communautaire consistant à adapter les grands principes du système commun de TVA, à une structure économique – le holding -, dont la particularité n’a sans soute pas été pris en compte lors de l’élaboration de ce système.

Ce n’est en effet qu’en 1991, dans la célèbre affaire Polysar que la Cour de justice a dégagé les premières lignes forces de sa jurisprudence en la matière, identifiant à cette occasion l’immixtion dans la gestion des filiales, comme un critère permettant de considérer dans certains cas la prise de participations réalisée par un holding, comme une activité économique au sens de la sixième directive.

Toutefois, dans cette affaire, compte tenu des circonstances de l’espèce23, la Cour de justice n’avait pas apporté la précision qu’il a été depuis dans l’affaire SA floridienne, à savoir, celle que l’immixtion ne constituera une telle activité économique à condition seulement qu’elle implique la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA, ou revête la forme de telles transactions. Ce n’était donc plus l’immixtion en elle-même qui pouvait conférer aux prises de participations du holding un caractère économique, mais ses modalités.

Cette précision, qui affaiblit indéniablement la pertinence du critère de l’immixtion, n’en comporte pas moins sa justification factuelle dans l’organisation juridico-administrative des groupes de sociétés.

En effet, dans la plus grande majorité des cas, le contrôle des filiales par le holding tête de groupe, et l’immixtion dans la gestion de celles-ci qui peut être identifiée à cet effet, se traduit en particulier par la fourniture, contre rémunération, de divers services centralisés, notamment comptables, administratifs et financiers24, qui constituent des activités taxables par nature : dans ce contexte, le caractère économique conféré aux prises de participations par le critère de l’immixtion dans la gestion des filiales, trouve sa justification dans la forme de cette immixtion, celle-ci se matérialisant par la réalisation d’opérations taxables par nature25.

Il nous semble que ce constat soit de nature à expliquer la raison pour laquelle la Cour de justice a ainsi retenu dans un premier temps le critère de l’immixtion, comme critère déterminant dans la reconnaissance du caractère économique des prises de participations opérées par un holding, et par là même dans la reconnaissance de la qualité d’assujetti à celui-ci.

Toutefois, au lendemain de la jurisprudence Polysar, seul le critère de l’immixtion était évoqué par la Cour de justice sans aucune précision quant aux modalités de celle-ci, de telle sorte que le caractère économique (au sens de la sixième directive), de l’immixtion dans la gestion des filiales, semblait posé en principe.

La Cour de justice a dû ainsi, par la suite, tirer toutes les conséquences de la circonstance selon laquelle, dans certains cas, l’immixtion d’un holding dans la gestion de ses filiales n’implique pas pour autant la réalisation d’opérations taxables, contrairement à l’organisation des groupes de sociétés précédemment évoquée. C’est pourquoi le juge communautaire, au risque de fragiliser le critère de l’immixtion, devait ainsi préciser, que l’élément déterminant est constitué par les modalités de l’immixtion, dès lors qu’elles se traduisent par la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA. Telle a été en particulier la démarche de la Cour de justice dans l’affaire SA floridienne, puis plus récemment comme nous l’avons relevé, dans l’affaire Welthgroove.

Ce recadrage nécessaire de la notion d’immixtion au regard du champ d’application de la TVA, affaiblit indéniablement la pertinence du critère, dans la mesure où l’identité entre les notions d’immixtion dans la gestion des filiales et d’activité économique, qui semblait découler des premières jurisprudences de la Cour de justice sur la question, est désormais battue en brèche. Il n’en reste pas moins qu’il illustre la démarche du juge communautaire, consistant à adapter le système commun de TVA, aux structures économiques particulières que constituent les holdings.

Le résultat final consiste ainsi en ce que les prises de participations dans les filiales, accompagnées d’une immixtion dans la gestion de celles-ci dans les conditions qui viennent d’être décrites, permettront au holding qui en est l’auteur, de se voir reconnaître la qualité d’assujetti, et l’exercice du droit à déduction qui y est inhérent. Là se situe l’œuvre d’adaptation du système commun de TVA opérée par le juge communautaire.

On relèvera cependant que le juge national semble faire une application plus cohérente de la notion d’immixtion, au contraire de la théorie ainsi élaborée par la Cour de justice. Il est possible de relever certaines jurisprudences, où l’immixtion en soi, indépendamment de la mise en œuvre d’opérations taxables, permet au holding qui en l’auteur d’obtenir la qualité d’assujetti26. L’application par le juge national de la notion d’immixtion semble ainsi s’écarter de la théorie construite par la Cour de justice qui, comme nous avons pu le constater, se révèle incohérente, voire artificielle.

Le second critère d’assujettissement dégagé par la Cour de justice, se révèle quant à lui plus cohérent.

2) La réalisation d’opérations dans le cadre d’un objectif d’entreprise ou dans un but commercial, caractérisé notamment par un souci de rentabilisation des capitaux investis :

Parallèlement au critère de l’immixtion, la Cour de justice a progressivement dégagé un autre critère prétorien d’assujettissement des sociétés holdings, fondé sur l’utilisation des actifs de l’entreprise, dans le contexte de la réalisation de placements autres que les prises de participations.

Il est possible de situer la première étape de l’élaboration de cette théorie dans l’affaire Régie Dauphinoise27. Saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice devait répondre à la question de savoir si l’article 19§2 de la sixième directive, devait être interprété en ce sens que les produits financiers perçus par une entreprise de gestion d’immeubles en rémunération de placements, effectués pour son propre compte, de fonds versés par les propriétaires ou les locataires sont à inclure dans le dénominateur de la fraction servant au calcul du prorata de déduction.

La question de l’inclusion desdits revenus dans le dénominateur du prorata, nécessitait au préalable que la Cour de justice détermine si les placements constituaient ou non une activité économique. À cet égard, elle relève, contrairement à la perception de dividendes, que « les intérêts perçus par une entreprise de gestion d’immeubles en rémunération de placements effectués pour son propre compte, de fonds versés par les copropriétaires ou les locataires, ne sauraient être exclus du champ d’application de la TVA, dès lors que le versement d’intérêts ne résulte pas de la propriété du bien, mais constitue la contrepartie de la mise à disposition d’un capital à un tiers » .

Un élément déterminant a amené la Cour de justice à formuler cette réponse. Elle relève en effet que, bien que les placements en cause effectués auprès des banques n’auraient pas été soumis à la TVA s’ils avaient été effectués par des personnes n’agissant pas en qualité d’assujetti, les intérêts perçus en l’espèce constituaient le prolongement direct permanent et nécessaire de l’activité principale de l’entreprise (gestion d’immeubles) soumise à la TVA. La Cour de justice fonde cette solution sur la circonstance que les placements en cause étaient réalisés au moyen de fonds détenus dans le cadre d’une activité taxable. Ainsi des placements effectués grâce à des fonds, fournis par des tiers dans le cadre d’une activité commerciale, présentent un lien indissociable avec cette activité, et sont de ce fait soumis à la TVA.

Pour la question qui nous intéresse, on relèvera que la Cour de justice, qualifie les placements en cause de « prestation de service », les intérêts qui en sont issus constituant la « contrepartie de la mise à disposition d’un capital à un tiers ».

La CJCE ouvre ainsi la voie, dans l’affaire Régie dauphinoise, d’un assujettissement fondé sur la nature de l’utilisation des capitaux détenus.

Le juge communautaire va progressivement préciser cette théorie, étendant son domaine au-delà des circonstances spécifiques de l’affaire Régie Dauphinoise, à savoir celles où les placements sont effectués au moyen de fonds fournis par des tiers dans le cadre d’une activité taxable.

Tout d’abord, l’affaire Wellcome Trust, apporte implicitement quelques éléments de précision. Comme nous le savons, dans cette affaire, la Cour de justice devait statuer sur l’appréciation du caractère économique, d’une importante vente d’actions, réalisée par un trustee, dans le cadre de la gestion des biens d’un trust caritatif. Afin d’obtenir la déduction de la TVA acquittée sur les frais exposés afin d’organiser la cession des actions, le trustee tentait de démontrer le caractère économique de la cession au sens de l’article 4§2 de la sixième directive, en s’appuyant sur l’ampleur de celle-ci, et sur la nécessité du recours à des conseils. Selon cette argumentation, ces caractéristiques devaient distinguer la cession litigieuse, d’une opération similaire réalisée par un investisseur privé.

Les statuts du trust, lui interdisait de se livrer à toute activité commerciale. Dans ce contexte, la Cour de justice relève « qu’un trust se trouvant dans une situation telle que celle décrite par la juridiction de renvoi doit, au regard de l’article 4 de la directive, être considéré comme se limitant à gérer un portefeuille d’investissement à l’instar d’un investisseur privé » 28. Elle refuse ainsi d’attribuer à la cession litigieuse un caractère économique, réfutant l’argumentation du requérant fondée sur l’ampleur de la vente d’actions et le recours à des sociétés de conseil.

La Cour de justice suit sur ce point les conclusions de l’avocat général Lenz, analysant l’activité du trust dans cette affaire ; celui-ci indiquait en effet : « cela ne saurait cependant être comparé à l’activité d’un professionnel de la négociation d’actions. L’objectif premier de l’activité de celui-ci n’est pas de gérer un patrimoine. Il cherche au contraire à réaliser des profits par l’achat et la vente de d’actions ainsi que par des investissements et des spéculations risquées. En achetant des actions, il n’a pas pour objectif d’obtenir des dividendes aussi élevés que possible, mais de les revendre au meilleur prix ».

Des conclusions de l’avocat Lenz, et de la décision rendue par la Cour dans cette affaire, il ressort que la gestion patrimoniale des capitaux, activité hors champ d’application de la TVA, devrait être opposée à une gestion spéculative, entrant quant à elle dans le champ d’application de la TVA.

Ainsi, contrairement à la prise de participations financières dans d’autres entreprises, pour lesquelles, comme nous le savons, l’assujettissement à la TVA est clairement exclu, la Cour de justice pose les bases d’une théorie de l’assujettissement fondée sur le caractère spéculatif qui peut caractériser les autres placements financiers.

Toutefois à l’évidence, un tel critère est délicat à mettre en œuvre puisqu’il nécessite de prendre en compte l’objectif de l’activité.

Après l’affaire Welcome Trust, l’affaire SA floridienne apporte à ce titre plusieurs précisions déterminantes. La Cour de justice y formalise la théorie esquissée dans les espèces précitées, et offre au juge national un véritable vade-mecum permettant de qualifier le placement en cause d’activité économique.

Comme nous le savons, la Cour de justice était saisie dans cette affaire, de plusieurs questions concernant les modalités d’exercice du droit à déduction par un holding mixte29.

Dans ce contexte, une des questions consistait à déterminer si les intérêts de prêts accordés à des filiales, constituaient une mise à disposition d’un tiers d’un capital, présentant un caractère économique au sens de l’article 4§2 de la sixième directive.

Le holding dont il s’agissait dans cette espèce s’immisçait dans la gestion de ses filiales, en leur fournissant contre rémunération un certain nombre de prestations de services soumises à la TVA. Si le caractère économique des opérations de prêts en cause était relevé, les intérêts perçus à cette occasion, exonérés en vertu de l’article 13 B sous d) de la sixième directive devaient être inclus dans le dénominateur de la fraction servant au calcul du prorata de déduction ce qui avait pour effet de diminuer l’étendue du droit à déduction du
holding.

Celui-ci tentait donc d’établir l’absence de caractère économique des prêts en question et fondait notamment son argumentation sur l’arrêt Régie Dauphinoise. Celle-ci consistait à relever que la mise à disposition d’un tiers d’un capital ne relève d’une activité économique consistant en une exploitation de biens que lorsqu’elle excède la simple gestion d’un patrimoine, de manière à se rattacher à une autre activité taxable dont elle constitue le prolongement direct, permanent et nécessaire. Dans ces circonstances, le holding soutenait que les opérations de prêts en cause, constituaient un simple réinvestissement des dividendes tirés des filiales en des prêts à certaines d’entre elles « sans aucun lien avec les services de gestion fournis à celles-ci ».

Indépendamment des circonstances de l’affaire Régie Dauphinoise, dans lesquelles l’assujettissement des opérations en cause provenait de leur rattachement à l’activité principale de l’assujetti, la Cour de justice précise les critères permettant de considérer les opérations de prêts, prises isolément, comme une activité économique à part entière.

Elle fixe ainsi les critères suivants30 :

Afin que l’activité d’un holding consistant à mettre un capital à disposition de ses filiales puisse constituer une activité économique par elle-même, consistant à exploiter ce capital en vue d’en tirer des recettes à caractère permanent sous forme d’intérêts « il est nécessaire que cette activité ne soit pas exercée à titre occasionnel seulement et qu’elle ne se limite pas à gérer des investissements à l’instar d’un investisseur privé » .

La Cour de justice fait ici référence à l’affaire Wellcome Trust, mais elle complète la formule utilisée dans cette dernière espèce en précisant le critère permettant d’écarter une telle gestion patrimoniale : l’opération de prêt doit être effectuée « dans le cadre d’un objectif d’entreprise caractérisé notamment par un souci de rentabilisation des capitaux investis » . La Cour de justice nous semble ici se référer au critère de la gestion spéculative, évoqué par l’avocat général Lenz dans ses conclusions sous l’affaire Wellcome Trust.

À ce titre elle relève d’une part que l’octroi de prêts à des filiales auxquelles le holding fournit des services de gestion, ne saurait être soumis à la TVA au motif qu’il s’agirait du prolongement direct, permanent et nécessaire de prestations de services au sens de l’arrêt Régie Dauphinoise.

Elle relève en second lieu qu’un simple réinvestissement par un holding des dividendes perçus de ses filiales, revenus qui sont eux-mêmes exclus du champ d’application de la TVA, en des prêts à ces filiales, ne constitue pas une activité taxable.

Pour la Cour de justice de tels intérêts de prêts constituent les fruits de la simple propriété du bien31.

La CJCE termine son analyse en relevant qu’il appartient au juge national d’analyser l’opération en cause afin de déterminer si ces critères d’assujettissement sont satisfaits.

La Cour de justice illustre ainsi l’assujettissement du holding, fondé sur une utilisation spéculative des capitaux détenus, dans le cadre spécifique de prêts octroyés aux filiales.

De l’ensemble de ces précisions , il est possible de dégager la synthèse suivante :

Outre l’hypothèse de l’affaire Régie Dauphinoise, dans laquelle le caractère économique des placements effectués résulte de leur accomplissement au moyen de capitaux fournis par des tiers dans le cadre d’une activité taxable, les investissements d’un holding autres que les prises de participations dans les filiales, peuvent constituer en tant que tels une activité économique conférant à leur auteur la qualité d’assujetti.

La Cour de justice illustre ce critère d’assujettissement dans le cadre des prêts octroyés par un holding à ses filiales.

Le prêt en cause constitue alors une prestation de service, consistant à mettre à disposition des filiales un capital en vue d’en tirer des recettes permanentes sous forme d’intérêts.

Dans ce dessein, la Cour de justice fixe deux conditions :

La première ne pose pas de difficulté particulière d’application : elle consiste en ce que les opérations en cause ne soient pas exercées à titre occasionnel, ce qui implique une certaine régularité dans leur accomplissement. Ainsi, par exemple, un prêt accordé ponctuellement à une filiale du groupe ayant des difficultés de trésorerie, ne devrait pas, à notre sens, selon ce critère, constituer une activité taxable.

La seconde consiste en ce que l’utilisation des capitaux se distingue à cette occasion d’une simple gestion patrimoniale, en révélant la réalisation par son auteur d’une opération dans un objectif d’entreprise ou dans un but commercial « caractérisé notamment par un souci de rentabilisation des capitaux investis ». Comme nous l’avons relevé précédemment la Cour de justice précise à cette occasion, que tel n’est pas le cas du simple réinvestissement par un holding, des dividendes perçus des filiales en des prêts au bénéfice de ces dernières.

De manière générale, pour rester dans le cadre précis des prêts octroyés aux filiales, le caractère spéculatif de l’opération révélant la prise en compte du « souci de rentabilisation des capitaux investis », pourrait être caractérisé dans les modalités du prêt en cause, et plus précisément selon le taux intérêt qui lui est applicable. Un taux d’intérêt similaire, ou supérieur à celui pratiqué pour une même opération par un établissement bancaire révélerait le caractère économique de l’opération, et commanderait son intégration dans le champ d’application de la TVA.

Malgré les précisions ainsi apportées par la Cour de justice, il n’en reste pas moins que l’attribution au regard des critères jurisprudentiels, de la qualité d’assujetti aux sociétés holdings, reste entourée d’incertitudes. Celles-ci se cristallisent tant dans le caractère artificiel de la notion d’immixtion, que dans la difficulté qui peut s’attacher à rechercher le caractère spéculatif conférant au placement financier effectué par un holding, la nature d’une activité économique.

Ces incertitudes prennent toute leur mesure lorsqu’elles sont appréciées à la lumière de l’enjeu qui guide la recherche de la qualité d’assujetti par les sociétés holdings : l’exercice du droit à déduction.

En effet, l’assujettissement à la TVA d’une activité déterminée, lorsqu’elle donne lieu à perception de cet impôt permet à son auteur de manière corrélative, de déduire la TVA supportée sur les achats de biens et services utilisés pour la réalisation de ses opérations taxées.

Caractéristique propre au système commun de TVA, l’assujettissement, dès lors qu’il emporte la reconnaissance du droit à déduction est dans la plupart des cas plus avantageux que le non-assujettissement. Les holdings qui doivent acquitter d’importantes dépenses soumises à la TVA, ont donc tout intérêt d’être assujettis à cet impôt, afin d’obtenir la déduction de la TVA grevant ces dépenses.

Mais une fois franchies les difficultés relatives à la détermination de la qualité d’assujetti, l’exercice du droit à déduction par un holding mixte soulève une autre série d’interrogations, sur lesquelles la Cour de justice a dû statuer.

II. L’EXERCICE DU DROIT A DEDUCTION :

Le régime des déductions est une des pierres angulaires du système commun de TVA. Comme le rappelle régulièrement la Cour de justice, ce principe assure la neutralité fiscale de cet impôt quant aux opérations économiques qui entrent dans son champ d’application.

De manière plus précise, on peut résumer l’économie du système en relevant que la neutralité fiscale est un objectif, garantit par un moyen spécifique au système commun de TVA : le droit à déduction.

L’objectif de neutralité fiscale se trouve clairement défini dans cette formule de la Cour de justice, lorsque celle-ci rappelle que le régime des déductions « vise à soulager entièrement l’entrepreneur du poids de la TVA due ou acquittée dans le cadre de toutes ses activités économiques. Le système de TVA garantit par conséquent la parfaite neutralité quant à la charge fiscale de toutes les activités économiques quels que soient les buts ou les résultats de ces activités, à conditions que lesdites activités soient, en principe, elles-mêmes soumises à la TVA ».

Cet objectif est assuré comme nous l’avons relevé, par le régime des déductions, dont le principe peut être synthétisé comme il suit : « lorsque les acheteurs sont des assujettis, le mécanisme de l’impôt les fait automatiquement bénéficier de la restitution des taxes facturées par leurs fournisseurs. Ils exercent ce droit en imputant d’eux-mêmes le total des TVA que les fournisseurs on fait facturer sur leurs factures »32.

C’est la raison pour laquelle, aux termes de l’article 2 de la première directive, la TVA est exigible à chaque transaction effectuée par un assujetti, déduction faite de la TVA qui a grevé directement le coût des divers éléments constitutifs du prix. Ce principe est repris par les articles 17 à 20 de la sixième directive, dont les dispositions se substituent à celles de la première directive.

Dans ce contexte, une jurisprudence abondante de la CJCE traite du droit à déduction. Plus précisément, la Cour de justice a été amenée à plusieurs reprises à statuer sur les modalités pratiques du droit à déduction, à l’occasion d’espèces concernant l’exercice de ce droit dans le cadre spécifique de la réalisation d’opérations financières.

Plusieurs précisions dégagées à cette occasion concernent en premier chef les sociétés holdings.

Tout d’abord, la Cour de justice, après avoir défini la notion de lien direct et immédiat, notion déterminante dans la mise en œuvre du droit à déduction, y a apporté un important correctif par la théorie des frais généraux. Ces principes ont pu être illustrés avec force, dans une jurisprudence importante relative à la déductibilité de la TVA ayant grevé les dépenses exposées par un holding afin d’acquérir des participations (A).

En second lieu, la Cour de justice a été amenée à préciser les modalités de calcul du prorata de déduction, applicable aux holdings mixtes (B).

A) L’atténuation de la notion de lien direct et immédiat, dans le cadre de la déductibilité de la TVA grevant les dépenses exposées par un holding afin d’acquérir des participations :

Nous nous attacherons dans un premier temps à l’étude de la notion de lien direct et immédiat (1), avant d’aborder l’important correctif apporté à cette notion par la théorie des frais généraux (2) :

1) Notion de lien direct et immédiat

La notion de lien direct et immédiat, condition essentielle de mise en œuvre du droit à déduction, a été dégagée par la Cour de justice dans la fameuse affaire BLP Group33.

En l’espèce, BLP, la société requérante, exerçait une activité de gestion de participations financières. Plus précisément, elle fournissait dans ce cadre, des prestations de services à un groupe de sociétés commerciales, produisant des biens destinés aux industries du meuble et du bricolage.

Après avoir racheté le capital d’une société allemande, BLP a, sur la décision de ses administrateurs, décidé de céder les actions de cette société, afin de mettre fin à une situation financière devenue préoccupante.

Dans la déclaration de TVA couvrant la période de réalisation de cette opération financière, BLP demandait la déduction de la TVA acquittée sur trois factures de services professionnels qui lui avaient été fournis respectivement par des banques d’affaires, des conseils juridiques, et des experts comptables, dans le cadre de la gestion des parts objet de la cession.

Compte tenu des modalités de réalisation de la cession, celle-ci était considérée par l’administration fiscale britannique, comme une opération exonérée, n’ouvrant ainsi aucun droit à déduction de la TVA acquittée en amont.

Contestant cette position, BLP a donc porté le litige devant le juge national, qui a saisi la Cour de justice à titre préjudiciel de plusieurs questions concernant l’interprétation des articles 2 de la première directive, et 17 de la sixième directive.

C’est l’argumentation de la requérante, fondée sur une interprétation large de l’article 17§2 de la sixième directive, qui devait amener la Cour de justice à subordonner l’exercice du droit à déduction à l’existence d’un lien direct et immédiat entre la TVA supportée sur les dépenses en amont et les opérations taxées en aval.

En effet, la requérante, comme nous l’avons relevé, exerçait à titre principal une activité de prestations de services, soumise à la TVA, et ouvrant ainsi droit à déduction. Afin de faire de face à ses besoins de trésorerie, elle avait dû céder des participations détenues dans une autre société. Pour d’obtenir la déduction de la TVA supportée sur les services utilisés pour les besoins de la cession, l’argumentation de la requérante, (dès lors que la cession n’ouvrait pas droit à déduction, en tant qu’opération exonérée), consistait à relever que cette opération avait pour finalité la réalisation d’opérations taxables.

Selon cette argumentation, bien que la cession prise isolément soit une opération exonérée, la déductibilité de la TVA acquittée sur les dépenses exposées pour les besoins de cette opération devait être admise, dans la mesure où l’objectif de celle-ci était d’apporter des fonds, nécessaires à la poursuite de l’activité principale de la société, activité taxable quant à elle.

Dans cet ordre d’idées, la cession ayant pour finalité d’apporter les fonds nécessaires à la poursuite d’une activité taxable, la TVA acquittée sur les dépenses exposées afin de réaliser la cession, présentait un lien suffisant avec cette activité, permettant d’en admettre la déductibilité. L’argumentation reposait ainsi sur une interprétation large de l’article 17§2 sous a) de la sixième directive, selon laquelle la déductibilité de la TVA acquittée en amont devrait être admise, dès lors qu’il est possible d’identifier, un lien, même indirect, avec l’activité taxable en aval.

La Cour de justice rejette cette argumentation, par une interprétation littérale du § 5 de l’article 17 de la sixième directive. Elle relève ainsi que cette disposition « établit le régime applicable au droit à déduction de la TVA, lorsque celle-ci se rapporte à des biens ou à des services utilisés par l’assujetti pour effectuer à la fois des opérations ouvrant droit à déduction visées aux §§ 2 et 3 et des opérations n’ouvrant pas droit à déduction. Dans cette disposition, l’utilisation des termes pour effectuer montre que, pour ouvrir le droit à déduction, prévu par le § 2, les biens ou les services en cause doivent présenter un lien direct et immédiat avec les opérations taxées et que, à cet égard, le but ultime poursuivit par l’assujetti est indifférent ».

D’autres arguments de textes confirment cette solution, parmi lesquels on retiendra notamment le libellé de l’article 2 de la première directive aux termes duquel seule la TVA qui a grevé directement le coût des divers éléments constitutifs du prix d’une opération taxée peut être déduit.

Selon cette argumentation, fondée sur une interprétation littérale des dispositions pertinentes de la sixième directive, la TVA acquittée en amont pour les besoins d’une opération n’ouvrant pas droit à déduction, n’est pas déductible, quant bien même cette opération serait nécessaire à la poursuite d’une activité taxée, et permettrait ainsi de manière indirecte, la réalisation d’opérations soumises à la TVA.

L’exigence du lien direct et immédiat, nécessite que la TVA acquittée en amont concerne des biens ou des services utilisés directement pour la réalisation d’opérations taxables, sans que s’interpose entre temps la réalisation d’une opération n’ouvrant pas droit à déduction, quand bien même une telle opération, serait in fine, nécessaire à la poursuite de l’activité taxée.

La Cour de justice a réaffirmé par la suite l’exigence d’un lien direct et immédiat dans l’affaire Midland Bank34, confiant à cette occasion au juge national, le soin de mettre en œuvre une notion dont l’appréciation peut s’avérer fort délicate.

Outre les arguments de textes, un argument fondamental, d’ordre pratique quant à lui, justifie également la position de la Cour de justice. Pour revenir à l’affaire BLP group, afin de rejeter la thèse d’une interprétation large de l’article 17§2 de la sixième directive, elle relève en effet que : « si l’interprétation défendue par BLP était admise, l’administration devrait, face à des prestations qui, comme en l’espèce, ne se trouvent pas objectivement liées à des opérations imposables, procéder à des enquêtes en vue de déterminer l’intention de l’assujetti. Une telle obligation serait contraire aux objectifs de la TVA d’assurer la sécurité juridique et de faciliter les actes inhérents à l’application de la taxe par la prise en considération, sauf dans des cas exceptionnels, de la nature objective de l’opération en cause ».

Cependant, pour légitime que soit le rejet d’une analyse prenant en compte le but ultime d’une opération, compte tenu des difficultés pratiques qui seraient suscitées par une telle interprétation, la mise en œuvre de la notion de lien direct et immédiat dans les conditions qui viennent d’être décrites, peut s’avérer délicate eu égard à la nécessité d’assurer le respect d’autres principes du système commun de TVA, et notamment le principe de neutralité.

Le résultat consiste, en ce que dans certaines circonstances, les modalités de réalisation d’une opération, peuvent changer son traitement au regard de la TVA. Ainsi dans l’affaire BLP, si la requérante, en lieu et place de l’organisation d’une cession de parts, avait eu recours à un prêt bancaire afin de faire face aux besoins de liquidités dans le cadre de son activité principale, elle relevait pertinemment que, dans cette hypothèse, la TVA relative aux services d’un conseil financier que la conclusion de ce prêt aurait nécessités, serait entièrement déductible.

Ainsi, les dépenses exposées afin d’assurer la réalisation d’un objectif identique :

procurer les fonds nécessaires à la poursuite d’une activité taxable, seront traitées différemment selon les modalités de l’opération. Dans ce cas, l’objectif de parfaite neutralité fiscale semblait difficilement atteint.

C’est la raison pour laquelle, à notre sens, la Cour de justice a apporté un important correctif à la notion de lien direct et immédiat, par la théorie des frais généraux.

2) Atténuation : les frais généraux :

La jurisprudence relative aux « frais généraux », constitue une atténuation conséquente de la notion de lien direct et immédiat. Dégagée dans l’affaire « Abbey National » (i), cette notion permet à la Cour de justice d’accepter la mise en œuvre du droit à déduction dans certaines circonstances, où l’existence d’un lien direct et immédiat est difficilement caractérisable. La notion a très rapidement été appliquée aux sociétés holdings dans le cadre de la déductibilité de la TVA grevant les dépenses exposées pour les besoins d’une prise de participations (ii) .

i. Élaboration de la notion : l’affaire Abbey national :

La société Abbey national, détenait 100% du capital d’une société d’assurance-vie Scottish Mutual, qu’elle représentait aux fins de la TVA. Cette filiale était elle-même titulaire sur un immeuble, d’un bail de 125 ans à usage professionnel ou commercial, qu’elle sous-louait à des locataires commerciaux. Ayant opté pour la facturation de la TVA sur les loyers perçus à cette occasion, la filiale a pu ainsi récupérer la totalité de la TVA acquittée en amont sur les frais afférents à la possession de l’immeuble.
Scottish mutual a ensuite cédé ses droits dans le bail de 125 ans, ainsi que ceux relatifs à la sous-location, à une société n’appartenant pas au même groupe.

L’administration fiscale britannique a considéré qu’une telle opération constituait une transmission avec continuité d’exploitation au sens de l’article 5, §1, du VAT order, de sorte que les conditions exigées par cette disposition étant remplies, aucune TVA n’était exigible sur le prix de vente.

Cette disposition faisait usage de la faculté prévue à l’article 5§8 de la sixième directive aux termes duquel : « Les États membre peuvent considérer que, à l’occasion de la transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens, aucune livraison de biens n’est intervenue et que le bénéficiaire continue la personne du cédant. Les États membres peuvent prendre le cas échéant les dispositions nécessaires pour éviter des distorsions de concurrence dans le cas où le bénéficiaire n’est pas un assujetti total ».

Pour les besoins de la transmission, Sctottish mutual a eu recours à différents services, pour lesquels elle a acquitté des honoraires, soumis à la TVA.

Dans le cadre de cette opération, l’administration fiscale a estimé qu’une partie seulement de la TVA acquittée sur ces dépenses pouvait être récupérée. Abbey national, représentant sa filiale aux fins de la TVA s’estimait au contraire en droit de récupérer la totalité de la TVA supportée en amont.

Porté devant le juge national, le litige posait plusieurs questions relatives à l’interprétation des articles 17§2 et 5§8 de la sixième directive.

Reformulant les questions préjudicielles qui lui étaient posées, la CJCE devait déterminer si, lorsqu’un État fait usage de la faculté accordée par l’article 5§8 de la sixième directive, de sorte que la transmission d’une universalité totale ou partielle de biens est considérée comme n’étant pas une livraison de biens, le cédant peut déduire la TVA grevant les dépenses exposées pour les services acquis afin de réaliser la transmission.
Rappelant les jurisprudences BLP Group et Midland Bank, la Cour estime logiquement, dans un premier temps, que la déductibilité des montants de TVA litigieux nécessite que soit établie l’existence d’un lien direct et immédiat entre les divers services acquis par le cédant afin d’assurer la cession du bail (la transmission d’une universalité totale de biens au sens de la sixième directive) et une ou plusieurs opérations taxées en aval.

Or dans cette hypothèse, le lien avec une opération taxable ne pouvait être établi, puisque les services en cause avaient été acquis par le cédant afin de réaliser une opération, non soumise à la TVA, le Royaume-Uni ayant fait usage de la faculté offerte à ce titre par l’article 5§8 de la sixième directive.

La Cour de justice réfute à cette occasion l’argument au terme duquel, en vertu de l’article 5§8 de la sixième directive, le cessionnaire continuant la personne du cédant, ce dernier pourrait prendre en considération les livraisons imposables du cessionnaire afin de pouvoir déduire la totalité de la TVA grevant les dépenses exposées pour les services acquis afin de réaliser la transmission.

Selon une lecture littérale de l’article 17§2 de la sixième directive, elle relève en effet qu’un assujetti peut uniquement déduire la TVA grevant les biens et les services qui sont utilisés, pour les besoins de ses propres opérations taxées. Cette analyse est également confirmée par la circonstance que « le montant de la TVA payée par le cédant sur les dépenses exposées pour les services acquis afin de réaliser la transmission d’une universalité totale ou partielle de biens ne grève pas directement les éléments constitutifs du prix des opérations taxées du cessionnaire ».

La Cour de justice conclut ainsi naturellement dans un premier temps, que les différents services acquis par le cédant afin de réaliser la transmission d’une universalité totale ou partielle de biens, non soumise à la TVA, ne présentent pas de lien direct et immédiat avec une ou plusieurs opérations en aval ouvrant droit à déduction.

Cependant, suivant les observations de la Commission, la Cour de justice apporte un important correctif à cette stricte application des jurisprudences BLP Group et Midland Bank. Elle relève en effet que : « les coûts de ces services font partie des frais généraux de l’assujetti et sont, en tant que tels, des éléments constitutifs du prix des produits d’une entreprise. En effet, même dans le cas d’une transmission d’une universalité totale de biens, lorsque l’assujetti ne réalise plus d’opérations après l’utilisation desdits services, les coûts de ces derniers doivent être considérés comme inhérents à l’ensemble de l’activité économique de l’entreprise avant la transmission. Toute autre interprétation de l’article 17 de la sixième directive serait contraire au principe qui exige que le système de TVA soit d’une parfaite neutralité quant à la charge fiscale de toutes les activités économiques de l’entreprise, à condition que celles-ci soient elles-mêmes soumises à la TVA, et mettrait à la charge de l’opérateur économique le coût de la TVA dans le cadre de son activité économique sans lui donner la possibilité de la déduire ».

C’est donc l’impératif de neutralité fiscale, qui permet ici à la Cour de corriger une application certainement trop rigide de la notion de lien direct et immédiat : les services utilisés pour la cession d’une universalité de biens, non soumise à la TVA, se rattachent néanmoins à l’ensemble de l’activité de l’entreprise antérieure à la cession36.

La Cour de justice justifie cette solution en relevant à juste titre à notre sens, qu’une interprétation contraire, instaurerait une « distinction arbitraire entre, d’une part, les dépenses effectuées pour les besoins d’une entreprise avant l’exploitation effective de celle-ci et celles effectuées au cours de ladite exploitation et, d’autre part, les dépenses effectuées pour mettre fin à cette exploitation ».

Le droit à déduction peut ainsi être reconnu à l’assujetti, alors même que l’existence d’un lien direct et immédiat entre les dépenses soumises à la TVA utilisées en amont par l’assujetti, et une ou plusieurs opérations taxables en aval, peut sembler difficilement caractérisable.

La théorie des frais généraux, affecte directement l’exercice du droit à déduction par les holdings mixtes : quelques mois après l’affaire Abbey national, la Cour de justice devait en effet faire application de cette théorie au cas de la déductibilité de la TVA grevant les dépenses exposées par un holding mixte afin d’acquérir des participations

ii. Application aux holdings : l’affaire Cibo participations 37.

Dans l’affaire Cibo participations, saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice devait répondre à la question de savoir si un holding pouvait déduire la TVA supportée sur les dépenses acquittées pour différents services acquis dans le cadre d’une prise de participations dans une filiale.

En l’espèce, la société Cibo participations détenaient des participations importantes dans trois sociétés spécialisées dans le domaine du cycle. Elle s’immisçait à cette occasion dans la gestion de celles-ci, par la fourniture contre rémunération, de divers services entrant dans le champ d’application de la TVA, et bénéficiait donc à ce titre de la qualité d’assujetti.

Dans le cadre d’une prise de participations, la requérante a dû acquérir divers services relatifs à l’audit de société, à la négociation du prix d’acquisition des actions, au montage de la prise de contrôle, et à une intervention en matière juridique et fiscale.

Sur la déclaration de TVA afférente à la période de réalisation de cette prise de participations, la requérante a déduit l’intégralité de la TVA supportée sur ces dépenses.

L’administration fiscale refusait néanmoins d’admettre la déductibilité de ces montants de TVA. Élevé devant le juge national le litige posait plusieurs questions d’interprétation de la sixième directive, dont, celle de la déductibilité de la TVA acquittée par un holding mixte sur divers services acquis pour les besoins d’une prise de participations.

Tout en rappelant la logique du droit à déduction, et l’exigence de principe d’un lien direct et immédiat entre la TVA acquittée sur les dépenses exposées en amont, et la réalisation d’une ou plusieurs opérations taxables en aval, la Cour de justice fait ici une application très souple de la théorie des frais généraux, en admettant à ce titre la déductibilité de la TVA supportée par le holding sur les dépenses exposées pour les besoins d’une prise de participation :

« Force est de constater qu’il n’existe pas de lien direct et immédiat entre les différents services acquis par un holding dans le cadre d’une prise de participation dans une filiale et une ou plusieurs opérations en aval ouvrant droit à déduction. En effet, le montant de la TVA payée par le holding sur les dépenses exposées pour lesdits services ne grève pas directement les divers éléments constitutifs du prix de ses opérations en aval ouvrant à déduction. Ces dépenses ne font pas partie du coût des opérations en aval qui utilisent lesdits services.

En revanche, les coûts desdits services font partie des frais généraux de l’assujetti et sont, en tant que tels, des éléments constitutifs du prix des produits d’une entreprise. De tels services entretiennent donc en principe un lien direct et immédiat avec l’ensemble de l’activité économique de l’assujetti…

À cet égard, il résulte de l’article 17, paragraphe 5, premier alinéa, de la sixième Directive que, si un assujetti utilise des biens et services pour effectuer à la fois des opérations ouvrant droit à déduction et des opérations n’y ouvrant pas droit, il peut uniquement déduire la partie de la TVA qui est proportionnelle au montant afférent aux premières opérations ».

Par une conception large de la notion de frais généraux, la Cour de justice admet ainsi que les holdings mixtes puissent déduire la TVA acquittée sur les dépenses exposées pour les besoins de prises de participations. La seule limite à ce principe consiste en ce que seule la part de TVA proportionnelle aux opérations ouvrant droit à déduction sera déductible38.

La TVA déductible sera ainsi déterminée proportionnellement au montant des opérations ouvrant droit à déduction, ce qui nécessitera conformément à l’article 17§2 de la sixième directive d’établir un prorata de déduction.

B) Le prorata de déduction :

Lorsque l’assujetti utilise des biens et services pour effectuer à la fois des opérations ouvrant droit à déduction, et des opérations n’ouvrant pas droit à déduction, dans ce cas, conformément à l’article 17 §5 de la sixième directive, seule est déductible « la partie de la taxe sur la valeur ajoutée qui est proportionnelle au montant afférent aux premières opérations ».

L’article 19 §1 de la sixième directive détermine les modalités de constitution de ce prorata de déduction. Celui-ci résulte ainsi d’une fraction comportant :

« - au numérateur, le montant total, déterminé par année, du chiffre d’affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction conformément à l’article 17, §2 et 3
- au dénominateur, le montant total, déterminé par année, du chiffre d’affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu’aux opérations qui n’ouvrent pas droit à déduction ».

La Cour de justice a apporté deux précisions essentielles concernant la constitution du prorata de déduction. La première concerne la notion de chiffre d’affaires visée par l’article 19§1 de la sixième directive (1), la seconde concerne la définition des opérations accessoires visées par l’article 19§2 de cette même directive (2).

1) La notion de chiffre d’affaires :

Dans l’affaire SOFITAM, saisie à titre préjudiciel par le Conseil d’État, la Cour de justice devait déterminer si les dividendes provenant de participations dans une société constituent la contrepartie d’une activité taxable, de telle sorte que lesdits revenus exonérés en vertu de l’article 13 B sous d) de la sixième directive devaient être inclus dans le dénominateur du prorata de déduction.

En l’espèce la société requérante percevait des dividendes et divers produits soumis à la TVA. Elle avait procédé à la déduction de l’intégralité de la TVA ayant grevé les biens et services acquis au cours de la période litigieuse.

Constatant que parmi les revenus perçus, figuraient des dividendes, lesquels ne donnent pas lieu à perception de TVA, l’administration fiscale a réclamé un supplément de TVA, résultant de la réfaction du droit à déduction de la requérante. Elle estimait en effet que les montants de TVA litigieux ne pouvaient être déduits que dans la limite du pourcentage résultant du rapport entre le montant des recettes soumises à la TVA et le montant annuel de l’ensemble des recettes de la requérante, au titre desquelles elle incluait les dividendes.

Dans le cadre de cette argumentation, l’administration fiscale incluait dans le dénominateur du prorata de déduction les dividendes d’actions, en les considérant comme la contrepartie d’une activité exonérée. Cette inclusion avait pour effet mécanique de diminuer l’étendue du doit à déduction de la requérante.

La question de l’inclusion des dividendes d’actions dans le dénominateur du prorata de déduction amenait la Cour de justice à déterminer si de tels revenus, constituaient un « chiffre d’affaires » au sens de l’article 19§1 de la sixième directive.

À ce titre, dans la définition de la notion de chiffre d’affaires, visée par l’article 19§1, la Cour de justice, s’agissant des dividendes d’actions, transpose les principes dégagés à propos de ces mêmes revenus, dans le cadre de la définition de la notion d’assujetti :

«(…) il y a lieu de rappeler la jurisprudence selon laquelle n’a pas la qualité d’assujetti et n’a pas de droit à déduction, selon l’article 17 de la sixième directive, une société holding dont l’objet unique est la prise de participations dans d’autres entreprises sans que cette société s’immisce directement ou indirectement dans la gestion de ces entreprises, sous réserve des droits que ladite société holding détient en sa qualité d’actionnaire ou d’associé (voir arrêt du 20 juin 1991, Polysar Investments Netherlands, C-60/90, Rec., p. I-3111, point 17). Cette conclusion est fondée notamment sur la constatation que la simple prise de participations financières dans d’autres entreprises ne constitue pas une activité économique au sens de la sixième directive.

N’étant la contrepartie d’aucune activité économique, au sens de la sixième directive, la perception de dividendes n’entre pas dans le champ d’application de la TVA. Par conséquent, les dividendes résultant de la détention de participations sont étrangers au système des droits à déduction.

Il en découle que sous peine de compromettre l’objectif de la parfaite neutralité que le système commun de TVA garantit, les dividendes sont à exclure du calcul du prorata de déduction visé aux articles 17 et 19 de la sixième directive »39.

2) La notion d’opérations immobilières et financières accessoires, visée par l’article 19§2 de la sixième directive :

Aux termes de l’article 19§2 de la sixième directive, « par dérogation au paragraphe 1, il est fait abstraction pour le calcul du prorata de déduction, du montant du chiffre d’affaires afférent aux livraisons de biens d’investissement utilisés par l’assujetti pour son entreprise. Il est également fait abstraction du montant du chiffre d’affaires afférent aux opérations accessoires immobilières et financières ou à celles visées à l’article 13, B, sous d), lorsqu’il s’agit d’opérations accessoires ».

S’agissant des opérations visées par l’article 19§2, la directive ne fixait pas de critère permettant d’apprécier leur caractère accessoire, si bien que l’on pouvait légitimement penser que la détermination d’un tel critère relevait de la marge de manœuvre laissée aux États-membres dans la transposition de la directive.

Le choix du droit français s’est principalement tourné vers un critère d’ordre quantitatif40 puisque le décret n°79-1163 du 29 décembre 1979, qui transpose la sixième directive dispose : « Par dérogation…il est fait abstraction, pour le calcul du pourcentage de déduction, du montant du chiffre d’affaires afférent…au produit des opérations immobilières et financières exonérées de la taxe de la valeur ajoutée et présentant un caractère accessoire par rapport à l’activité principale de l’entreprise, à la condition que ce produit représente au total 5% au plus du chiffre d’affaires total, toutes taxes comprises, du redevable ».

Néanmoins, il se dégage de l’examen de jurisprudences récentes de la Cour de justice, que la limitation du caractère accessoire des opérations en cause, à la condition qu’elles soient au plus égales à 5% du chiffre d’affaires total réalisé par l’assujetti, est à notre sens, contraire aux dispositions de la sixième directive, telles qu’elles sont interprétées par la Cour de Luxembourg.

Plus précisément, l’incompatibilité de l’article 212-b de l’annexe II du CGI avec la sixième directive, semble clairement ressortir de la solution formulée par la Cour de justice dans un arrêt rendu en date du 29 Avril 2004 dans l’affaire EDM41.

L’affaire concernait l’exercice du droit à déduction, d’un holding mixte. En l’espèce, la société requérante, holding du secteur minier, avait procédé, durant les exercices considérés, à la déduction de l’ensemble de la TVA ayant grevé ses achats de biens et services, alors qu’elle effectuait à la fois des opérations soumises à la TVA et des opérations exonérées, nécessitant en conséquence le calcul d’un prorata de déduction, afin de
déterminer le montant de la TVA déductible.

Outre la gestion de ses participations, conformément à ses statuts, l’activité principale de la requérante, soumise à la TVA, consistait dans la recherche scientifique et technologique dans le secteur minier en vue d’y investir, notamment à travers la création de nouvelles entreprises.

Elle effectuait également des opérations financières, entrant dans le champ d’application de la TVA, mais exonérées en vertu de l’article 13 B, sous d) de la sixième directive.

Porté devant le juge national, l’un des aspect du litige consistait ainsi à déterminer si lesdites opérations financières entraient ou non dans le champ d’application de l’article 19§2 de la sixième directive, c’est-à-dire à déterminer si ces opérations présentaient un caractère accessoire au sens de cette disposition, de telles sortes que les revenus produits par ces opérations devaient être exclus du dénominateur de la fraction servant au calcul du prorata de déduction. L’enjeu financier était déterminant puisque l’inclusion des recettes afférentes aux dites opérations financières dans le dénominateur du prorata de déduction, avait logiquement pour conséquence de réduire considérablement la proportion de TVA déductible par la requérante.

Saisie à titre préjudiciel de cette question, la Cour de justice était donc conduite à se prononcer, pour la première fois explicitement, sur la définition de la notion « d’opérations accessoires » au sens de l’article 19§ 2 de la sixième directive.

Dans les observations adressées à la Cour de justice, le Gouvernement portugais excluait que les opérations en cause, eu égard notamment à leur montant considérable, puisse être considérées comme accessoires, au sens de l’article 19 § 2 de la sixième directive.

Plus précisément, les autorités portugaises relevaient que le rendement des opérations financières dont il s’agissait de déterminer le caractère accessoire, était supérieur à celui de l’activité principale de la requérante, si bien que les revenus produits par celles-ci, constituait l’essentiel des recettes du holding au regard de l’ensemble de ses activités.

C’est donc sur un critère quantitatif, fondé sur le constat de la part prépondérante des revenus procurés par les opérations en cause, au regard de l’ensemble des activités de la requérante, que le caractère accessoire de ces opérations était exclu par les autorités portugaises.

La Commission, contrairement à cette position, excluait que la notion d’opérations accessoires soit écartée au motif que le rendement résultant des opérations en cause était supérieur au rendement de l’activité principale du holding. La gardienne des traités réfutait une application de la notion d’opérations accessoires menée à l’aune d’un critère quantitatif, en se fondant notamment sur le point 21 de l’arrêt Régie Dauphinoise. La Cour de justice y indique en effet que « (…) la non inclusion des opérations accessoires financières dans le dénominateur de la fraction utilisée pour le calcul du prorata de déduction, conformément à l’article 19 de la sixième directive, vise à assurer le respect de l’objectif de parfaite neutralité que le système commun de TVA garantit. (…)Si tous les résultats des opérations financières de l’assujetti ayant un lien avec une activité imposable devaient être inclus dans ledit dénominateur, même lorsque l’obtention de tels résultats n’implique aucun emploi de biens ou de services pour lesquels la TVA est due ou, du moins, n’en implique qu’une utilisation très limitée, le calcul de la déduction serait faussé » .