Article publié dans la Revue "Fiscalité Européenne et Droit International des Affaires" N° 129 (Année 2002)

Dans le cadre du Plan fiscal 2002, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2002, le législateur néerlandais a explicitement repris le principe " at arm's lenght " dans la loi sur l'impôt des sociétés.

Il a également instauré une obligation d'information en matière de prix de transfert.

Le principe " at arm's lenght "

Avant le 1er janvier 2002, le principe de réalité " zakelijk handelen " était déjà présent dans la loi néerlandaise sur l'impôt des sociétés, mais il ne découlait qu'implicitement de la notion de bénéfice.

Afin de dissiper tout malentendu, le législateur néerlandais a préféré intégrer explicitement le principe " at arm's lenght " dans la loi. Ainsi, un nouvel article 8b a-t-il été introduit dans la loi sur l'impôt des sociétés du 14 décembre 2001 parue au Journal officiel néerlandais du 21 décembre 2001.

La portée de cette nouvelle disposition ne diffère guère des dispositions et commentaires figurant dans le rapport de l'OCDE sur les prix de transfert ou dans les conventions - modèles de l'OCDE.

Le principe " at arm's lenght " ainsi codifié s'applique uniquement aux " entités liées ". Le texte légal vise aussi bien " la liaison verticale " (participation directe ou indirecte à la direction, au contrôle ou au capital d'une entité) que la " liaison horizontale " (une même personne participe indirectement ou directement à la direction, au contrôle ou au capital des entités impliquées dans la transaction). On peut obtenir un accord préalable " ruling " auprès de l'inspecteur des contributions sur l'existence ou non d'une entité liée.

Si les entités sont liées et qu'elles conviennent de conditions (prix de transfert) qui dérogent à celles qui seraient convenues par des parties indépendantes dans le cadre de leurs échanges commerciaux, le bénéfice des entités concernées est adapté en conséquence. Le dispositif légal vise tant les opérations nationales que les opérations internationales.

Le texte légal prévoit que l'élément intentionnel est accepté. Auparavant en effet, la jurisprudence estimait qu'une entreprise n'était taxable que si elle était consciente du fait qu'elle accordait un avantage à une entité liée. Le nouveau régime légalise le concept selon lequel lorsqu'une entreprise applique un prix incorrect, cette condition est remplie.

Obligation d'information

Le nouvel article 8b prévoit également une obligation d'information ou de documentation.

Une entreprise liée doit pouvoir fournir les données qui ont servi de base à la fixation des prix de transfert et qui permettent d'établir si ces prix sont justifiés. Les travaux préparatoires font notamment état de l'information suivante :

· une analyse fonctionnelle des entreprises liées (en ce compris les risques encourus et les actifs utilisés),
· l'objet des opérations visées (biens, services ou immobilisations incorporelles),
· les conditions contractuelles convenues,
· les circonstances économiques,
· les éventuelles stratégies de l'entreprise.

L'obligation d'information s'applique également aux groupes étrangers qui disposent d'un établissement stable néerlandais.

Charge de la preuve

Si l'entreprise est manifestement dans l'impossibilité de remplir cette obligation d'information, la charge de la preuve est renversée. Il incombe alors au contribuable de prouver que les prix de transfert pratiqués sont conformes au marché.

Accord préalable " ruling "

Un accord préalable " ruling " peut être négocié avec les autorités fiscales quant au contenu précis de cette nouvelle obligation légale. Toutefois, le demandeur n'obtiendra pas de certitude quant à l'application du principe " at arm's lenght " proprement dit.

Pareille certitude peut toutefois être obtenue au moyen d'un " APA " unilatéral ou bilatéral. Pour rappel, un " APA ", " advance pricing agreement " est un accord préalable sur la méthode du prix de transfert à utiliser dans les opérations de groupes.

Dans cette hypothèse, une étude de référence " benchmarketing study " sera requise.

Par " benchmarketing study " on entend une étude qui examine les données du marché relatives à des opérations ou à des entreprises comparables à l'opération ou à l'entreprise en question, aux fins d'établir si les prix pratiqués à l'intérieur du groupe sont conformes aux données du marché identifiées et peuvent donc être considérées comme étant " at arm's lenght ".

A la suite de la demande de son inspecteur des contributions, le contribuable demandeur dispose d'un délai raisonnable pour produire la documentation demandée. Ce délai varie entre quatre semaines et trois mois, selon la complexité des transactions.

La nouvelle disposition légale porte tant sur les transactions internationales que nationales. L'obligation d'information s'applique également aux transactions internes entre entreprises qui opèrent à l'intérieur d'une unité fiscale et déposent en tant que telles une seule déclaration fiscale consolidée.

L'obligation d'information s'applique à toutes les opérations effectuées à partir du 1er janvier 2002, y compris à celles exécutées dans le cadre d'un contrat à long terme conclu avant le 1er janvier 2002.

Le fisc néerlandais limite la plupart du temps son contrôle à la vérification de la répartition des bénéfices à l'intérieur d'un groupe compte tenu des activités du groupe et des différentes entreprises concernées, afin d'évaluer si la répartition des revenus entre les entreprises liées est acceptable, sans pour autant procéder à une étude complète des prix de transfert. Seules, les entreprises qui présentent un résultat exceptionnel sont soumises à une analyse approfondie.

Cabinets FONTANEAU
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